ACÓRDÃO N.º 154/2010
Processo n.º 177/2009
Plenário
Relatora: Conselheira Maria Lúcia Amaral
Acordam, em Plenário, no
Tribunal Constitucional
I
Relatório
1. Um
Grupo de Deputados à Assembleia da República veio requerer, nos termos do artigo
281.º, n.º 2, alínea f) da
Constituição da República Portuguesa, a fiscalização abstracta sucessiva da
constitucionalidade, a título principal, das normas constantes dos artigos
10.º, 20.º, 21.º, n.º 1, 88.º, n.º 4, e consequentemente, da norma do artigo
109.º, n.ºs 1, 2, 3 e 4, todos da Lei n.º 12-A/2008,
de 27 de Fevereiro, que estabelece o regime de vinculação, de carreiras e de
remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas.
2. O
teor das normas questionadas é o seguinte.
Lei n° 12-A/2008,
de 27 de Fevereiro
Artigo 10.º
Âmbito
da nomeação
São nomeados os trabalhadores a
quem compete, em função da sua integração nas carreiras adequadas para o
efeito, o cumprimento ou a execução de atribuições, competências e actividades relativas
a:
a) Missões
genéricas e específicas das Forças Armadas em quadros permanentes;
b) Representação
externa do Estado;
c) Informações
de segurança;
d) Investigação
criminal;
e) Segurança
pública, quer em meio livre quer em meio institucional;
f) Inspecção.
Artigo
20.º
Âmbito
do contrato
São contratados os trabalhadores que não devam ser
nomeados e cuja relação jurídica de emprego público não deva ser constituída
por comissão de serviço.
Artigo
21.°
Modalidades
do contrato
1 — O contrato reveste as
modalidades de contrato por tempo indeterminado e de contrato a termo
resolutivo, certo ou incerto.
Artigo
88.°
Transição
de modalidade de constituição da relação jurídica de emprego público por tempo
indeterminado
4 — Os actuais trabalhadores
nomeados definitivamente que exercem funções em condições diferentes das
referidas no artigo 10.º mantêm os regimes de cessação da relação jurídica de
emprego público e de reorganização de serviços e colocação de pessoal em
situação de mobilidade especial próprios da nomeação definitiva e transitam,
sem outras formalidades, para a modalidade de contrato por tempo indeterminado.
Artigo 109.°
Lista nominativa das transições e manutenções
1 — As transições referidas nos
artigos 88.º e seguintes, bem como a manutenção das situações jurídico-funcionais neles prevista, são executadas, em cada
órgão ou serviço, através de lista nominativa notificada a cada um dos
trabalhadores e tornada pública por afixação no órgão ou serviço e inserção em
página electrónica.
2 —
Sem prejuízo do que nele se dispõe em contrário, as transições produzem efeitos
desde a data da entrada em vigor do RCTFP.
3 —
Da lista nominativa consta, relativamente a cada trabalhador do órgão ou
serviço, entre outros elementos, a referência à modalidade de constituição da
sua relação jurídica de emprego público, às situações de mobilidade geral do,
ou no, órgão ou serviço e ao seu cargo ou carreira, categoria, atribuição,
competência ou actividade que cumpre ou executa, posição remuneratória e nível
remuneratório.
4 —
Relativamente aos trabalhadores a que se refere o n.° 4 do artigo 88.º, a lista
nominativa consta ainda nota de que a cada um deles mantém os regimes ali
mencionados, bem como o referido no n.° 2 do artigo 114.º.
3. No
requerimento de fiscalização abstracta sucessiva apresentado, o requerente,
após assim identificar as normas cuja constitucionalidade pretende ver
apreciada e que constituem objecto do presente pedido, começa por tecer
considerações genéricas sobre o diploma.
Afirma-se antes do mais que, a pretexto de uma
reforma da Administração Pública, o diploma tem como objectivo levar a cabo uma
alteração da configuração do Estado e das suas funções ou tarefas
constitucionalmente assinaladas, atingindo uma parte significativa de
trabalhadores que actualmente exercem funções públicas, por via da mudança do
vínculo e/ou estatuto de que usufruem presentemente e têm a legítima
expectativa de continuar a usufruir.
Com efeito, ao alterar radicalmente o regime
jurídico-laboral aplicável aos trabalhadores da Administração Pública –
alteração essa que se traduz tanto em um enfraquecimento dos direitos dos
trabalhadores como na redução do seu universo –, segundo o requerente, a
legislação em causa vem comprometer a própria capacidade do Estado para desempenhar
as funções que lhe estão constitucionalmente atribuídas, com evidentes
prejuízos para os cidadãos.
O enfraquecimento dos direitos dos trabalhadores
bem como a redução do seu universo decorre da circunstância de o regime de nomeação
passar a ter um âmbito de aplicação muito restrito, previsto no artigo 10.º do
diploma, generalizando-se, como modalidade de relação jurídica de emprego
público, a figura do contrato de trabalho em funções públicas.
Tal generalização redunda em um novo e
substancial passo no sentido de transferir a regulação jurídica da
administração pública e dos seus trabalhadores do direito administrativo para o
direito privado.
A fim de demonstrar a sua afirmação, o
requerente observa que carreiras importantes para o interesse público e o
serviço do cidadão – professores de todos os ramos de ensino (incluindo o
ensino superior) médicos e outros profissionais do Serviço Nacional de Saúde,
funcionários da Justiça e da Administração Fiscal, entre outras – não são abrangidas
pela norma do artigo 10.º, devendo os seus trabalhadores, nos termos do artigo
20.º do diploma, ser contratados em vez de nomeados.
O requerente entende que tal significa sobrepor
à vitaliciedade que está ligada à nomeação definitiva dos trabalhadores da
Administração Pública, em consonância com o papel específico que a Constituição
lhes atribui, a precariedade acrescida que corresponde ao contrato de trabalho.
Afirma-se ainda que, com tal legislação, e ao
arrepio da Constituição, a função pública, como é tradicionalmente conhecida,
passará a ser apenas uma das modalidades (provavelmente só residual) de emprego
no sector público.
Tal conformação legislativa traduz-se em uma
descaracterização do figurino constitucional de Administração Pública, nos termos
do qual a prossecução do interesse público implica uma permanência de funções
que se passa a dispensar em relação à maioria dos trabalhadores, considerando o
âmbito de aplicação restrito do artigo 10.º.
O requerente põe em evidência que nessa reestruturação
da Administração Pública vai implicada uma ideia de Estado subsidiário, em que
se privilegia as funções de carácter repressivo e de conservação da ordem
pública, de defesa da legalidade democrática, de soberania nacional e da
integridade do território e de garantia da liberdade e segurança das populações
– apenas para essas áreas se reservando o vínculo de nomeação – em detrimento
de outras áreas não menos essenciais associadas ao Estado Providência ou Estado
Social e que visam assegurar o bem-estar, criando condições propícias a
alcançá-lo nos planos económico, político, social e cultural, garantindo o
desenvolvimento pleno do cidadão e das suas actividades.
Sustenta-se ainda que, estando as funções do
Estado constitucionalmente fixadas, não pode o legislador delas dispor
livremente, privilegiando umas em detrimento de outras.
Segundo o requerente, a determinação
constitucional resulta, desde logo, do preâmbulo da Constituição, que aponta o
horizonte de “construção de um país mais livre, mais justo e mais fraterno”, e
do seu artigo 1.º que retoma a ideia de “construção de uma sociedade livre,
justa e solidária”, retirando-se do artigo 2.º que “a realização da democracia
económica social e cultural” é um suporte fundamental do Estado de direito democrático.
A isso acresce que o artigo 9.º fixa as tarefas
fundamentais do Estado, tarefas essas que são articuladas – no Título III da
Parte I, respeitante aos direitos económicos, sociais e culturais – em
múltiplas incumbências estaduais: a
Constituição concebe o papel do Estado de tal modo que nele não pode deixar de
estar incluída a capacidade de acção própria, i. é, dos seus serviços e
estruturas, no sentido de garantir os várias direitos económicos, sociais e
culturais.
Assim, incumbe ao Estado intervir, no sentido de
organizar, coordenar, subsidiar, apoiar e fiscalizar (entre outras expressões
usadas pelo texto constitucional), visando a garantia do direito ao trabalho e
da protecção dos direitos dos trabalhadores; da protecção e apoio aos
consumidores; da existência de um sistema público de segurança social; de um
serviço nacional de saúde; do direito à habitação; da protecção do ambiente e
qualidade de vida; da protecção da família, da paternidade e maternidade, das
crianças, da juventude, dos cidadãos com deficiência e da terceira idade, da
garantia do acesso à educação e à cultura e da existência de um sistema público
de ensino, incluindo no nível superior; da promoção da cultura física e do
desporto.
Em virtude de o Estado estar constitucionalmente
vinculado à prossecução dessas tarefas e incumbido da sua realização, retira o
requerente a conclusão de que não só a Constituição não sugere a ideia de
Estado subsidiário como exige uma capacidade de intervenção dependente de
estruturas e agentes com carácter permanente.
A par da articulação entre o artigo 9.º e o
Título III da Parte I, respeitante aos direitos económicos, sociais e
culturais, retira-se ainda da Parte II da Constituição – relativa à Organização
Económica (artigos 80.º e seguintes), tendo como princípio fundamental a
declaração de subordinação do poder económico ao poder político democrático –
uma definição do papel do Estado de estimular e apoiar, incentivar e
disciplinar as múltiplas actividades económicas (e sem esquecer os objectivos
das políticas agrícola, comercial e industrial, que ressaltam do Título III da
mesma parte II).
Ora, entende o requerente que com a
reestruturação da Administração Pública operada pelo legislador, e na sequência
de outras medidas legislativas que vão na mesma direcção, o Estado se demite de
parte das tarefas que lhe são constitucionalmente impostas.
Importa assim apreciar a conformidade com a Lei
Fundamental de normas inseridas na reforma do regime de vinculação, de
carreiras e de remunerações dos trabalhadores da Administração Pública.
O requerente pretende, designadamente, saber se,
operando tal reforma um resultado assimilado a uma verdadeira “privatização da
Administração Pública” – na medida em que a esmagadora maioria dos seus
trabalhadores, ainda que exercendo funções públicas, vai ficar vinculada
segundo um regime contratual de pendor civilístico – as normas referidas
consubstanciam violação de normas e princípios constitucionais.
Sustenta-se ser esse o caso.
Com efeito, as normas que vêm identificadas e que
constituem objecto do pedido submetido à apreciação do Tribunal Constitucional
afastam-se, no dizer do requerente, da Constituição, desde logo, quanto à ideia
e à estrutura da Administração Pública em sentido próprio, e em conjugação com
os direitos dos trabalhadores, nomeadamente, o direito à segurança no emprego e
o direito à função pública.
Entende-se que o direito à segurança no emprego
abrange todas as situações que se traduzam em injustificada precariedade da
relação de trabalho (por exemplo, o trabalho a termo que é, por natureza,
precário), pressupondo ainda que, em princípio, a relação de trabalho é
temporariamente indeterminada. Quanto ao direito à função pública, sustenta-se
que, gozando o respectivo regime de uma tradicional protecção reforçada, não
pode ele contemplar, por exemplo, o despedimento colectivo por extinção ou
reestruturação dos serviços.
Entende-se ainda que, sem prejuízo de a chamada
constituição administrativa atravessar transversalmente grande parte das normas
constitucionais, a Constituição atribui à Administração Pública particular
relevo, ao dela se ocupar, a par do Título VIII da Parte III, dedicado ao Poder
Local, no seu Título IX da Parte III.
Com efeito, do âmbito normativo desses dois
Títulos, no essencial, decorre:
– a
definição dos limites a que está submetida à partida a Administração Pública,
tendo por um lado a prossecução do interesse público (limite positivo) e por
outro o respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos
(limite negativo), acrescentando-se ainda para o Poder Local a prossecução de
interesses próprios das populações respectivas;
– o
quadro de princípios que rege a Administração Pública, a começar pelo princípio
da legalidade – a subordinação à Constituição e à lei, prevista também no
artigo 3.º, n.ºs 2 e 3 – e a terminar no princípio da
boa fé, que postula um mínimo de certeza nos direitos das pessoas e nas
expectativas que lhes são juridicamente criadas;
– a
estrutura da Administração Pública, com destaque para a desburocratização, a
aproximação dos serviços das populações, as adequadas formas de
descentralização e desconcentração administrativas, e o registo “da necessária
eficácia e unidade de acção da Administração e dos poderes de direcção,
superintendência e tutela dos órgãos competentes” (à cabeça o Governo, no
exercício de funções administrativas: artigo 199.º, alínea d),
competindo-lhe ainda praticar “todos os actos exigidos pela lei respeitantes
aos funcionários e agentes do Estado e de outras pessoas colectivas públicas” –
artigo 199.º, alínea e);
– o
regime da função pública, repetindo-se a ideia de estar “exclusivamente ao
serviço do interesse público”, que não pode dissociar-se dos direitos,
liberdades e garantias dos trabalhadores, constitucionalmente destacados, com
realce para o direito à segurança no emprego (artigo 53.º), o direito ao
trabalho (artigo 58.º), o direito de acesso à função pública, em condições de
igualdade e liberdade, em regra por via de concurso (artigo 47.º);
– a
responsabilização, interligada com a responsabilidade das entidades públicas
definida no artigo 22.º e complementada no artigo 271.º, sobre a
responsabilidade dos funcionários e agentes.
O requerente complementa
a referência que faz ao texto da Constituição com uma selecção da jurisprudência
do Tribunal Constitucional com relevância sobre a matéria, sustentando-se que
tal jurisprudência se tem mostrado sempre sensível ao estatuto específico do
funcionário público.
Seria disso exemplo o Acórdão n.º 154/86 (in Acórdãos do Tribunal Constitucional, vol. 7, Tomo I, 1986,
p. 185 ss.), no passo seguinte:
Não podendo dispensar livremente os seus
funcionários, o Estado também não pode livremente retirar-lhes o seu estatuto
específico.
Com efeito, o funcionário público detém um estatuto
funcional típico quanto à relação de emprego em que está envolvido, estatuto
este que consiste num conjunto próprio de direitos e regalias e de deveres e
responsabilidades, que o distinguem da relação de emprego típico das relações
laborais comuns (de direito privado). Esse estatuto adquire-se automaticamente
com o próprio acesso à função pública, passando a definir a relação específica
de emprego que o funcionário mantém com o Estado-Administração.
Ora, a garantia constitucional da segurança no emprego não pode deixar de
compreender também a garantia de que o empregador não pode transferir
livremente o trabalhador para outro empregador ou modificar substancialmente o
próprio regime da relação de emprego uma vez estabelecida.
Referindo-se ao direito à função pública, o mesmo acórdão caracteriza-o como
“uma garantia especifica de estabilidade e de
segurança no emprego quanto aos funcionários públicos”,
acrescentando que há “uma flagrante imagem da
diferença”, em termos de segurança e prerrogativas, entre o regime
da função pública ao serviço do Estado e o regime laboral do Direito privado.
A mesma linha de
entendimento é retomada mais recentemente no Acórdão n.° 683/99 (in Acórdãos do Tribunal Constitucional, vol. 45, 1999 (Outubro
a Dezembro), p. 661 ss.), que cita e transcreve
outros arestos do mesmo Tribunal, registando as diferenças gerais que há que
reconhecer entre a relação jurídica de emprego pública e a relação jurídica
laboral de direito privado:
“Como resultado da sua orientação (a do Estado) para a satisfação do
interesse público e da sua integração num corpo ao serviço do Estado, os
trabalhadores da função pública estão sujeitos a um regime jurídico próprio,
substancialmente diferente do regime jurídico que disciplina os trabalhadores
do sector privado” (apontam-se depois, a titulo exemplificativo,
algumas diferenças, e, entre elas, destaca-se, quanto ao recrutamento e
selecção dos trabalhadores no sector público e no sector privado, “a que
decorre do preenchimento de um lugar do quadro de pessoal de um qualquer
organismo público resultar de um acto de nomeação” e de o artigo 47.º, n.º 2,
da Constituição assegurar a via do concurso).
Do mesmo Acórdão n.°
683/99 constam, ainda, passagens do Acórdão n.° 340/92 (Diário da República, II
Série, de 17 de Novembro de 1992), podendo ler-se numa delas o seguinte:
A Administração, (…), é livre para estabelecer as
respectivas formas de organização ou os meios pelos quais se hão-de satisfazer
as necessidades que constituem a sua razão de ser. Simplesmente, esta liberdade
não pode ser entendida no sentido de, a propósito das formas de provimento dos
funcionários públicos, conduzir a uma supressão infundamentada dos seus
vínculos de efectividade e permanência envolvendo a sua substituição por formas
de contratação precárias, transitórias e sem qualquer expectativa de
continuidade profissional.
Face a essa linha
jurisprudencial do Tribunal Constitucional, entende o requerente poder, em
suma, dar-se como assente que o Estado-Administração
vive de estruturas e organizações permanentes que asseguram de modo regular e
contínuo a satisfação das necessidades colectivas, qualquer que seja a
intensidade e a extensão destas, e que as organizações humanas que servem o Estado-Administração supõem um direito à função pública,
com o segmento de um direito ao lugar, que satisfaz a necessária estabilidade,
permanência e efectividade.
Também a essa luz,
afirma-se que a regra de transição, consagrada no questionado artigo 88.°, n.°
4, − ainda que o legislador queira ressalvar “os regimes de cessação da
relação jurídica de emprego público, de reorganização de serviços e de
mobilidade especial próprios da nomeação definitiva”, mas sem que fique
assegurada aos interessados uma opção pelo regime anterior ou pelo novo regime,
como acontece noutros casos de sucessão de regimes legais − contraria os
princípios da segurança jurídica e da confiança ínsitos na ideia de Estado de
direito democrático, consagrada no artigo 2.° da Constituição, e viola os
artigos 53.º e 58° da mesma Constituição, que garantem o direito à função
pública e o segmento do direito ao lugar, como ficou dito no texto.
Isto porque os actuais
trabalhadores nomeados definitivamente são surpreendidos por uma mudança do seu
estatuto profissional, que lhes é desfavorável, e que, aliás, abrange um amplo
universo constituído certamente pela percentagem mais elevada dos trabalhadores
da Administração Pública. Há um investimento na confiança e na manutenção da
ordem jurídica vigente que aqueles trabalhadores vêem fortemente abalado.
Pode pois concluir-se que
as soluções consagradas na Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, atingindo uma
faixa significativa dos actuais trabalhadores da Administração Pública nomeados,
estão feridas de inconstitucionalidade material, por violação, no essencial,
das seguintes normas e princípios constitucionais, assim sintetizados:
a) o artigo 2.°, com os princípios da segurança
jurídica e da confiança que lhe estão ínsitos, envolvendo uma ideia de
previsibilidade da ordem jurídica, pois, com o novo regime de vinculação e o
novo modelo de esvaziamento das funções estaduais, são seriamente afectadas as
legítimas e justas expectativas dos trabalhadores da Administração Pública, em especial,
as que respeitam aos trabalhadores vinculados por acto de nomeação, que irão,
muitos deles, uma maioria significativa, ao arrepio da boa fé, perder esse
vínculo (e em prejuízo dos cidadãos, pois ficará afectada a realização da
democracia económica, social e cultural, com ofensa ainda do artigo 267°, que
espelha a estrutura da A.P., ao encontro dessa democracia);
b) os artigos 53.° e 58.°, pois o direito à
função pública e o segmento do direito ao lugar são atingidos com o novo regime
de vinculação e a transição para a modalidade de contrato por tempo
indeterminado;
c) o figurino constitucional que a Constituição
da República Portuguesa consagrou, no seu Título IX da Parte III, para a
Administração Pública.
4. Notificado
nos termos e para os efeitos dos artigos 54.º e 55.º, n.º 3 da Lei do Tribunal
Constitucional, o Presidente da Assembleia da República, em resposta, ofereceu
o merecimento dos autos e juntou documentação relativa aos trabalhos
preparatórios da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, precedida do respectivo
índice.
5. Apresentado
e discutido o memorando a que se refere o
artigo 63.º da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, e fixada a orientação do
Tribunal, cumpre decidir de harmonia com o que então se determinou.
II
Fundamentos
6. A questão de constitucionalidade
6.1. O requerente sustenta que a
modificação da modalidade de vínculo dos trabalhadores da função pública que
está prevista nos artigos 10.º, 20.º, 21.º, n.º 1, 88.º, n.º 4 e 109.º, n.º 1 a
4, da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, passando a generalidade dos
trabalhadores que anteriormente beneficiavam do regime da nomeação definitiva
para o regime da contratação por tempo indeterminado, viola o direito à
segurança no emprego e os princípios da segurança jurídica e da protecção da
confiança com a específica intensidade com que deveriam valer no que respeita
ao exercício de funções públicas, tendo em consideração o figurino
constitucional da actividade e da organização administrativas e o conjunto de
tarefas que corresponde ao Estado de direito democrático.
Alega, mais
concretamente, que o carácter meramente excepcional do regime especial da
nomeação (artigo 10.º da Lei n.º 12-A/2008) e a adopção, em alternativa, de
regimes contratuais para os trabalhadores da Administração Pública (artigo 20.º
e 21.º, n.º 1) violam a segurança no emprego que deve ser inerente ao trabalho
na referida administração (artigos 53.º e 58.º da Constituição), em vista da
estrutura que constitucionalmente lhe está reservada (artigo 267.º da Constituição)
e das tarefas que constitucionalmente estão cometidas ao Estado (especialmente,
artigos 9.º e 81.º da Constituição).
E acrescenta que a
alteração da modalidade de constituição da relação jurídica de emprego público,
no que respeita aos trabalhadores actualmente em exercício de funções, que está
prevista nos artigos 84.º, n.º 4, e 109.º, n.º 1 a 4, da mesma Lei n.º
12-A/2008, viola não só esse estatuto específico da função pública como também
os princípios da protecção da confiança e da segurança jurídica que estão
ínsitos na ideia de Estado de direito democrático, consagrada no artigo 2.º da
Constituição da República Portuguesa.
6.2. Deve
começar por dizer-se que, apesar de o requerente apresentar conjuntamente estas
duas questões, é possível distingui-las, pois o universo das relações jurídicas
de emprego em causa não é o mesmo: num caso trata-se de relações de emprego
público a constituir e, no outro, de relações de emprego já constituídas.
Assim, é possível decompor o pedido em dois
diversos problemas que, de seguida, se resolverão: em primeiro lugar, importa
apreciar a questão do direito à segurança no emprego no âmbito do “estatuto
específico” da relação de emprego público; em segundo lugar, atentar-se-á à
questão, mais específica, da alteração legal da modalidade do vínculo
constitutivo da relação jurídica de emprego na pendência da mesma.
Mais do que possível, a distinção analítica
entre os dois problemas assim enunciados afigura-se como uma distinção
necessária: constituindo eles problemas autónomos, um eventual juízo de não
inconstitucionalidade relativo ao primeiro não preclude a possibilidade de um
juízo diverso quanto ao segundo.
6.3. Estes
dois problemas têm uma formulação essencialmente subjectiva, já
que no seu centro se encontra a afirmação da existência de um direito à segurança no emprego e de um direito ao
lugar de que seriam titulares os trabalhadores públicos. Porém, no
discurso do requerente encontram-se ainda argumentos objectivos.
O primeiro diz respeito à existência de uma
reserva constitucional do estatuto da função pública. Sustenta-se, com efeito,
e como já se viu, que as normas em juízo seriam inconstitucionais também por
contrariarem o estatuto específico da função pública, estatuto esse que a
Constituição protegeria e que a jurisprudência do Tribunal sempre teria
reconhecido.
Por outro lado, alega-se que a alteração, pelo
legislador ordinário, desse estatuto teria como consequência necessária o
comprometimento da capacidade do Estado para se desempenhar das tarefas que lhe
são constitucionalmente atribuídas, já que se defende a ideia segundo a qual as
presentes escolhas do legislador configurariam um exemplo, a par de outros, de redução do papel do Estado (seriam esses outros exemplos, nas palavras do requerimento, os “[…] casos
da crescente transferência da prestação de cuidados do Serviço Nacional de
Saúde para o sector privado, da entrega de importantes sectores de ensino
público à prestação privada ou dos modelos privatizadores
instalados na área da administração da justiça, como sejam, por exemplo, os
vários mecanismos de mediação, os mecanismos gerais de arbitragem, a “desjudicialização” do processo executivo e a privatização
do notariado”).
Na lógica discursiva do requerente esta dupla ordem
de razões, subjectiva e objectiva, aparece no entanto estreitamente
interligada. Afirma-se a existência de uma reserva constitucional do estatuto
da função pública na medida em que se afirma,
também, a existência [para os trabalhadores públicos] de um direito à segurança no emprego e de um direito ao
lugar; e afirma-se a existência de uma
escolha legislativa que implica a redução do papel do Estado na medida em que
se entende que, da alteração do estatuto da função pública – ou seja, da
afectação dos direitos à segurança no emprego e do direito ao lugar –,
decorrerá, numa relação de causalidade necessária, o comprometimento da
capacidade do Estado para cumprir as funções que, constitucionalmente, lhe são
atribuídas.
Assim sendo, nenhuma razão há, para que,
metodologicamente, se responda a cada uma destas razões como se de argumentos separados se tratasse.
Afinal, e na óptica mesma da argumentação
apresentada, apenas relevará jurídico-constitucionalmente
o argumento, objectivo, que invoca a possível “redução do papel do Estado”, na
medida em que se confirme a incapacitação deste último para se desempenhar das
suas tarefas, incapacitação essa cuja verificação depende do juízo a formular
sobre a questão do direito à segurança no emprego no âmbito do “estatuto
específico” da relação de emprego público.
Pela análise desta questão se começará.
A)
A questão do direito à segurança no emprego no
âmbito do “estatuto específico” da relação de emprego público
7. Reserva de
função pública
O requerente
apresenta a caracterização constitucional da Administração Pública, segundo a
lógica dos princípios fundamentais da organização e da actividade
administrativa (artigos 266.º e seguintes da Constituição), e do Estado,
segundo as tarefas que constitucionalmente deve cumprir (artigos 9.º e 81.º da
Constituição). Nessa base, defende que da vigência de tais princípios e tarefas
se retira a conclusão de que existe constitucionalmente um estatuto específico
da função pública − um estatuto de mais firme vinculação e menor precariedade
do que o regime geral das relações laborais comuns.
Esse estatuto específico
da função pública poderia justificar-se seja pelo cariz próprio da
Administração Pública (dirigida como está para a realização do interesse
público segundo os princípios da justiça e da imparcialidade), seja pela
estrutura desconcentrada e descentralizada que a Constituição consagra. E tal
estatuto deverá conferir aos trabalhadores da Administração Pública garantias
efectivas do rigoroso exercício do interesse público que servem e dos
princípios a que se subordinam.
Salienta-se desde já que
esta posição, que afirma a existência de uma reserva constitucional em favor do estatuto específico da função pública, parece
ter algum apoio literal no n.º 1 do artigo 269.º (e também no artigo 271.º) da
CRP, que determina que “no exercício das suas funções, os trabalhadores da Administração
Pública e demais agentes do Estado e outras entidades públicas estão
exclusivamente ao serviço do interesse público […]”. Desta adstrição
exclusiva ao interesse público decorreria, de acordo com a tese apresentada
pelo requerente, a necessária especificidade dos vínculos do trabalho no âmbito
da Administração Pública.
No mesmo sentido parece pronunciar-se
a doutrina que defende a subsistência, na Constituição, de um “regime da função
pública.”
“As tendências mais
recentes vão no sentido da aproximação
do regime dos funcionários e agentes das entidades públicas ao regime dos trabalhadores de entidades privadas. Isso está bem
patente no uso do termo
“trabalhadores da Administração pública” nos n.os 1 e 2 do presente
artigo, sem esquecer o direito ao aproveitamento de todo o tempo de trabalho, para o cálculo
das pensões de velhice e invalidez, independentemente do sector de actividade
em que tenha sido prestado (artigo 63.°,
n.° 3).
Assim, os funcionários e agentes gozam do direito à
segurança no emprego, do direito de liberdade sindical com os inerentes
direitos de participação, do direito à greve, dos direitos sociais consignados
no artigo 59.º e, quando haja estruturas empresariais, do direito de
constituição de comissões de trabalhadores e de participação nos processos da
sua reestruturação. Também a ideia tradicional da subordinação hierárquica tem
vindo a esbater-se perante a de subordinação a poderes de direcção do
empregador.
Todavia, subsiste um “regime de
função pública” (epígrafe deste artigo e artigo 165.°), fundado no princípio da
prossecução do interesse público pela Administração (artigo 266.°, n.° 1) e recortado
através dos seguintes traços:
— regra do concurso no acesso (artigo 47.°, n.° 2,
2ª parte) e, logicamente também, sempre que adequado, na carreira;
— vedação do acesso e da permanência aos cidadãos
que deixem de cumprir os seus deveres militares ou de serviço cívico quando
obrigatório (artigo 276.°, n.° 5): vedação de acesso de estrangeiros, salvo os
cidadãos dos países de língua portuguesa com estatuto de igualdade, a funções
que não tenham carácter predominantemente técnico (artigo 15.°, n.° 2 e 3): regras sobre acumulações e
incompatibilidades (artigo 269.°, n.os 4 e 5);
— direito de reclamação e direito de transmissão ou
confirmação de ordens de superiores hierárquicos por escrito (artigo 271.°, n.°
2), direitos de natureza análoga à dos direitos, liberdades e garantias (artigo
17.°);
— previsão constitucional de garantias em processo
disciplinar (n.° 3);
— previsão constitucional da responsabilidade por
acções e omissões (artigos 22.° e 271 .°);
— regras sobre acumulações e incompatibilidades
(artigo 269.°, n.° 4 e
5).
[…] Na síntese de ViTAL MOREIRA (Projecto de lei-quadro dos institutos públicos — Relatório final e proposta de lei-quadro. Lisboa, 2001, pág. 50), nem a Administração pública pode considerar-se uma entidade patronal privada, nem os seus trabalhadores podem ser considerados trabalhadores comuns”. [Jorge Miranda em artigo conjunto com Ana Fernanda Neves (sub artigo 269.º, in Constituição da República Portuguesa Anotada, org. Jorge Miranda /Rui Medeiros, Tomo III, pp. 620 e ss.)
No mesmo sentido depõem
também Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República
Portuguesa Anotada, 4ª ed., Vol. 1, p.
662):
“O conceito constitucional de função pública pressupõe uma clara dimensão estatutária, traduzida na
existência de um estatuto da função pública. É questionável se a privatização da administração pública (vínculos
precários, privatização da forma de organização, privatização funcional) e se a
substituição da «estatutização pela
«contratualização» expressa na adopção do contrato individual de trabalho como esquema regulativo das
relações jurídicas de emprego público, não encontrará limites constitucionais
incontornáveis na dimensão estatutária da função pública, desde logo nos
princípios constitucionais materiais da administração pública (igualdade,
proporcionalidade, boa fé, justiça e imparcialidade) e nos princípios de reserva de administração pública e de
função pública para
determinadas actividades (ex.: funções de autoridade). Por outro lado, a
adopção do contrato de trabalho na Administração
pública não pode defraudar materialmente o princípio da imparcialidade e
igualdade no recrutamento que a regra do concurso garante. Ao contrário dos
empregadores privados, para os quais rege a autonomia privada e a livre
prossecução de interesses próprios, a Administração não pode gozar da liberdade
de escolha do seu pessoal. Por isso, o recrutamento de pessoal em regime de
contrato de trabalho tem de obedecer a um procedimento de escolha que garanta a
objectividade e igualdade no acesso (neste sentido, correctamente, o AcTC n° 406/03). O «direito privado administrativo» tem
de ter as especificidades e qualificações necessárias para garantir o interesse
público e os princípios constitucionais da Administração pública”.
A fim de comprovar a
diferença entre vínculos, indiciada pelo figurino constitucional da
Administração Pública e da função pública, o requerente invoca, ainda nos
termos constantes do relatório, a jurisprudência do Tribunal Constitucional,
designadamente, os acórdãos n.os 154/86, 683/99 e 340/92.
8. As normas sob juízo
Não
parece, todavia, que lhe assista razão no juízo que faz das normas da Lei n.º
12-A/2008, de 27 de Fevereiro, que concretamente impugna.
Em 1982, na primeira
revisão constitucional, decidiu o legislador constituinte substituir, no n.º 1
do artigo 269.º da Constituição, a expressão “funcionários públicos” pela
alternativa “trabalhadores da Administração Pública”. O intuito terá sido o de
deixar claro que aos “funcionários” seriam também aplicáveis os direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores, então autonomizados (Diário da Assembleia da
República, I Série, n.º 125, pp. 5269‑5280). É, pois, à luz
desta disposição constitucional e das outras, com ela sistematicamente
relacionadas, que deve analisar‑se a bondade da tese que acabou de ser
explanada, segundo a qual existe uma reserva constitucional
de função pública.
8.1. Em primeiro lugar, não pode
dizer-se que a alteração do regime de nomeação (por acto de autoridade
unilateral da Administração) para um regime contratual (por conjugação do
interesse público que a Administração Pública serve com a autonomia privada do
particular) ofenda, em si mesmo, a ideia de um estatuto específico da função
pública. Na verdade, nenhuma das regras e princípios que vimos caracterizarem
esse estatuto (sejam elas relativas a concurso no acesso e na carreira; direito de reclamação; garantias em
processo disciplinar, responsabilidade por acções e omissões ou acumulações e
incompatibilidades) é posta em causa pela mera alteração da modalidade de
vínculo em causa e todas elas são compatíveis com um regime jurídico de matriz
contratual. O estatuto específico da função
pública existe constitucionalmente, mas não é atingido apenas pelo facto de
haver formas contratuais de recrutamento de trabalhadores da Administração
Pública.
Como esclarecem Jorge
Miranda e Ana Fernanda Neves (loc. cit., pág. 621):
“Estes elementos irredutíveis [que compõem o estatuto da função pública
e que acima se enumeraram] encontram-se tanto nas situações (mais correntes até
hoje) de sujeição dos trabalhadores da Administração pública e demais
funcionários e agentes a um regime estatutário como nas situações de contrato
individual de trabalho”.
8.2. Em segundo lugar, não parece
pertinente, à luz da evolução constitucional portuguesa, a alegação
(desenvolvida nos pontos 14 a 22 do requerimento) segundo a qual o modelo de
Estado social que a Constituição consagra exigiria que se mantivesse o regime
de nomeação definitiva e excluiria que a Administração Pública se regesse por
critérios de contratualidade laboral.
O requerente desenvolve a
ideia de uma configuração do Estado, segundo as “tarefas” que deverá
constitucionalmente cumprir, que parece poder caracterizar-se como de “Estado
assistencial”. Contudo, se é verdade que a Constituição rejeita o modelo do
“Estado mínimo” e impõe um modelo de “Estado social” (entendido no quadro da
“sociedade livre justa e solidária” a que se refere logo no seu artigo 1.º e da
democracia económica, social e cultural de que fala o artigo 2.º), não é menos
certo que o modelo constitucional de Estado “não se compadece com o Estado
assistencial”.
É precisamente o que
sintetiza Jorge Miranda (Manual de Direito
Constitucional, Tomo IV, p. 445):
“Se,
obviamente, a Constituição rejeita o Estado mínimo (em face da soma de tarefas
e incumbências que atribui às entidades públicas, à luz do desígnio de «uma sociedade
mais solidária» do art. 1.º), tão pouco se compadece com o Estado
assistencial.
Não
se conforma com este por causa de todo o relevo que confere à intervenção de
grupos, associações e instituições existentes na sociedade civil na efectivação
dos direitos sociais. Depois, por causa da garantia da propriedade e da
iniciativa económica privada (reforçada em sucessivas revisões). Enfim, porque,
expressamente, ao considerar o acesso à justiça alude à «insuficiência de meios
económicos» (art. 20.°, n.° 1, atrás considerado) e declara o serviço nacional
de saúde tendencialmente gratuito «tendo
em conta as condições económicas e sociais dos cidadãos» (art. 64.°, n.° 2,
alínea c), na versão de 1989)”.
A questão não é,
anote-se, político-ideológica, mas eminentemente jurídica e, mais
especificamente, “jurídico-constitucional” (só assim se compreendendo, aliás,
que o requerente insista tão veementemente nela, no âmbito de um processo
jurisdicional de fiscalização da constitucionalidade).
Na verdade, a “democracia
económica, social e cultural”, que sustenta a ideia constitucional de Estado de
direito democrático, não corresponde a um modelo ideológico predefinido de
organização e actuação do Estado e da Administração Pública, mas a uma
transcendental exigência de juridicidade constitucional, exigência esta que se
compadece com modelos estruturalmente diversos de organização administrativa
pública e com formas heterogéneas de realização do interesse público, que o
Estado visa servir.
Além disso, o Estado
actuante e conformador da sociedade, que a Constituição prefigura nos seus
artigos 2.º e 9.º, não se confunde com o Estado meramente executor de um programa que seja constitucionalmente fixado, de forma exauriente e fechada. Bem pelo contrário. Sendo a ideia de
Estado social uma implicação do Estado de direito, e integrando este, nos
termos do artigo 2.º, ainda os princípios da soberania popular e do pluralismo
de expressão e de representação política democráticas, ao poder político
legitimamente constituído em cada legislatura caberá, de acordo com os mandatos
populares, decidir sobre o modo de
concretização das normas da CRP que fixam as tarefas fundamentais do Estado. De
nenhuma dessas normas se poderá depreender a vinculação do legislador ordinário
a uma “visão” invariável do Estado – seja ela ou não a “visão mais abrangente
do Estado-providência”, para citar as palavras do
ponto 16 do requerimento –, ou a um programa tão detalhado da sua acção futura
que obrigue à manutenção de um certo modelo de
constituição da relação de emprego público.
8.3. Em terceiro lugar, a função
pública não é um estatuto que obrigatoriamente seja marcado pela homogeneidade.
Mesmo quem mais enfaticamente defende a existência de uma especificidade
constitucional inerente ao regime da função pública, como sucede com Paulo
Veiga e Moura (A Privatização da Função Pública,
Coimbra 2004, p. 80 a 84 e 257 a 261), reconhece que há no interior da
Administração Pública diferenciações a fazer e especificidades a ter em conta
(ob. cit., pág. 85-94), fazendo inclusivamente, como corolário da posição
diferenciadora, a referência àquilo que designa como “núcleo duro da Função
Pública” (p. 94), do qual naturalmente − acrescente-se − não farão
parte todos os trabalhadores da função pública.
8.4. Em quarto lugar, e infirmando
aquilo que é o nó górdio de toda a construção
argumentativa do requerente, não é de todo possível estabelecer um nexo de
causalidade necessária entre a segurança da relação de emprego público (artigos
53.º e 58.º da Constituição) e o correcto exercício da actividade
administrativa pública no quadro dos princípios constitucionais (artigo 266.º
da Constituição). De facto, como se sabe, há diversas modalidades de
constituição da relação de emprego público. Existem, para além dos trabalhadores
nomeados a título definitivo e em regime de contrato administrativo de
provimento, trabalhadores em regime de “contrato a termo” e em regime de
“comissão de serviço”.
Ora seria ilegítimo
pensar que estes últimos teriam necessariamente menor empenho na realização do
interesse público (que constitui a razão fundamental de ser e o “norte” da
Administração Pública) e dos princípios jurídicos fundamentais (enquanto
parâmetros normativos que balizam a prossecução de tal interesse público) do
que os funcionários ou agentes com um vínculo menos precário e mais estável.
É certo que a
estabilidade promove o compromisso, mas não é legítimo presumir que os
trabalhadores com contrato por tempo indeterminado terão menor empenhamento na
prossecução do interesse público do que os trabalhadores definitivamente
nomeados.
Além disso, convém notar
que qualquer uma das modalidades de constituição da relação jurídica de emprego
público está, nos termos da lei, submetida às mesmas garantias
de imparcialidade, quer se trate de nomeação
(definitiva ou transitória) quer se trate de contrato (por tempo indeterminado
ou a termo resolutivo, certo ou incerto). Tal significa que, pelo menos na
perspectiva do legislador, inexiste uma correlação de causalidade necessária
entre a modalidade de constituição da relação jurídica de emprego público e o
grau de cometimento na prossecução do interesse público por parte do
trabalhador. Com efeito, se assim não fosse, teria optado a lei por limitar o
âmbito de aplicação das garantias de imparcialidade aos vínculos constituídos
por contrato e não por nomeação definitiva, já que, quanto a estes últimos, se
presumiria, pela própria natureza das coisas, um
indiscutível comprometimento com o interesse público.
Nada, no entanto,
legitima essa presunção. Como diz Pedro Gonçalves (Entidades
privadas com Poderes Públicos, Almedina, Coimbra, 2005, pp. 424‑5),
a propósito do que deva entender-se o que são, para efeitos de delimitação
subjectiva do exercício privado de poderes públicos, entidades
privadas “[i]ndependentemente do título de
investidura – eleição, nomeação, contrato de provimento ou contrato de trabalho
–, esses indivíduos [trabalhadores,
funcionários, agentes ou titulares de órgãos políticos], agindo como
membros da Administração e em nome de uma entidade pública, não são particulares. Desenvolvem uma actividade
profissional, exercem um mandato, por eleição ou por nomeação, em qualquer
caso, com uma legitimação democrática
ou na dependência de pessoas com legitimação democrática”.
Significa isto que a
Administração Pública, desenvolvendo‑se num quadro institucional
democraticamente legitimado, detém uma estrutura tal que possibilita que quem
age em nome dela o faça em nome do interesse público, independentemente do modo
pelo qual – nomeação ou contrato – se constituiu o vínculo laboral. E a
imposição constitucional é justamente essa: a vinculação exclusiva da
administração ao interesse público (artigo 266.º, n.º 1, da CRP).
8.5. Em quinto lugar, nenhum dos
acórdãos do Tribunal Constitucional invocados pelo requerente permite a
inferência de que do estatuto da função pública decorreria a impossibilidade de
estabelecer a regra da contratualização em matéria laboral. Adiante se fará
referência aos acórdãos n.os 154/86 e 340/92. Por agora, limitamo-nos
ao acórdão n.º 683/99.
Aquilo que ficou decidido
no Acórdão n.º 683/99, numa jurisprudência, aliás, posteriormente confirmada em
inúmeros outros acórdãos (vejam-se, nomeadamente, os acórdãos n.os
85/00, 191/00, 368/00, 409/07, 248/08, 412/08 ou 483/08), foi a
inconstitucionalidade da conversão automática de contratos a termo em contrato
definitivo sem necessidade de procedimento de recrutamento e selecção de
candidatos que assegure o respeito pelos princípios da liberdade e da igualdade
no acesso à função pública.
O acórdão não consagra,
portanto, nenhum “direito à função pública”, como pretende o requerente,
decidindo apenas no sentido da existência no âmbito desta de um direito de
acesso à função pública, através de concurso, de que resultará a escolha dos
mais aptos para o exercício das funções que especificamente estejam em causa.
Em suma, o acórdão depõe
no sentido da não definitividade dos vínculos pelo mero decurso do tempo, e não
no sentido, que o requerente pretende, de um direito à função pública.
8.6. Em sexto lugar, é necessário
ter em conta que a segurança no emprego (artigos 53.º e 58.º da Constituição)
não é um direito absoluto, mas antes, à semelhança, aliás, de todos os outros
direitos, um direito que admite limites e restrições à luz de outros direitos e
valores constitucionalmente protegidos (artigo 18.º, n.º 2, da Constituição).
Ora no que
especificamente respeita ao emprego público é necessário ponderar o objectivo
constitucionalmente definidor da Administração Pública, ou seja, o “interesse
público”, com o dever de boa administração que lhe é inerente.
Deste modo, deve
entender-se que o regime de vínculos, remunerações e carreiras da Administração
Pública poderá restringir a segurança do emprego
público em vista da qualidade da actividade
administrativa pública. Se a segurança no emprego é um imperativo
constitucional não o é menos o modelo da boa administração inerente à
prossecução do “interesse público” (artigo 266.º, n.º 1, da Constituição),
interesse este ao serviço do qual se encontram exclusivamente dedicados os
trabalhadores da função pública (artigo 269.º, n.º 1, da Constituição).
Era já isto,
precisamente, o que se concluía no Acórdão n.º 233/97:
“o direito à
segurança no emprego não impede que, havendo interesses com relevo
constitucional que tal justifiquem, a relação jurídica de
emprego na Administração Pública assuma uma certa precariedade, como sucede com a que se constitui por contrato pessoal. Tal acha-se, de resto, consagrado na lei
geral, onde se prevê essa forma de constituição da relação jurídica de emprego
público, na modalidade de contrato administrativo de
provimento e na de contrato de trabalho a
termo certo (cf. artigos 3º e 14º a 21º do Decreto-Lei nº 427/89, de
7 de Dezembro).
De facto, embora a relação jurídica de emprego na Administração Pública tenha
uma certa vocação para a vitaliciedade (cf., hoje,
o artigo 5º do citado Decreto-Lei nº 427/89), não existe (para quem acede à
função pública) uma garantia constitucional de exercer vitaliciamente as
respectivas funções”.
Desta forma, ainda que se
admita “que a Constituição prevê e protege uma relação jurídica de trabalho
específica, correspondente à função pública no seu sentido estrito”, não
decorre daí que o modelo de vínculo laboral seja um “modelo estatutário simples
ou puro” ou que o legislador não possa “prever outras formas jurídicas da
relação de trabalho da Administração pública, maxime optar pela forma típica das relações de
trabalho privadas, o contrato de trabalho” (veja-se Ana Fernanda Neves, ob.
cit., p. 331 e ss.).
Nada obsta a que, no
âmbito das relações de emprego público, a regra geral seja a da “contratação” e
que a “nomeação” seja a excepção, especialmente justificada em razão da
especificidade das funções públicas a exercer.
Foi neste sentido que se
chegou mesmo a afirmar no acórdão n.º 4/03:
“a nossa Constituição não
afirma qualquer garantia de vitalicidade do vínculo
laboral da Função Pública. Os trabalhadores da Função Pública não beneficiam de
um direito à segurança do emprego em medida diferente daquela em que tal
direito é reconhecido aos trabalhadores em geral”.
É certo que a
Administração Pública está, na sua autonomia pública e privada, sujeita a
parâmetros de juridicidade que não vinculam, na mesma medida, a generalidade
dos cidadãos, na específica margem de liberdade decorrente da sua autonomia
privada (sobre esta diferença de limitações entre a autonomia pública e privada
da Administração Pública e a autonomia privada dos particulares, veja-se, por
todos, Sérvulo Correia, Legalidade e Autonomia
Contratual nos Contratos Administrativos, Coimbra, 1987, p. 532 e segs.).
Todavia, uma tal
diversidade estrutural não constitui, de modo nenhum, obstáculo ou impedimento
à adopção de modelos contratuais no âmbito das relações laborais existentes no
seio da Administração Pública. Pelo contrário. As específicas limitações
constitucionalmente impostas à autonomia da Administração Pública deverão
constituir garantia constitucional suficiente da justa e ponderada realização
do interesse público. E a interferência da liberdade de celebração e de
estipulação dos particulares, na determinação de tais relações – não colidindo
com as exigências nucleares da justiça, da imparcialidade, da igualdade e da
proporcionalidade –, só potencia a melhor prossecução do interesse público, ao
serviço do qual os trabalhadores da Administração Pública, e a própria
Administração Pública, exclusivamente se encontram.
8.7. Sendo esta a lógica
subjacente ao regime instituído pela Lei n.º 12‑A/2008, de 27 de
Fevereiro, e não contrariando tal lógica qualquer preceito ou princípio da
Constituição, impõe-se a conclusão de que inexiste qualquer violação, por parte
dos artigos 10.º, 20.º, e 21.º, n.º 1, da Lei n.º 12-A/2008, do direito à
segurança no emprego (artigos 53.º e 58.º da Constituição) resultante do
exercício de funções públicas nos termos em que a Constituição as concebe
(artigos 2.º, 9.º, 81.º e 266.º a 272.º da Constituição).
B)
A questão da alteração legal da
modalidade de vínculo no decurso da relação jurídica de emprego
9. Caracterização da norma sub judicio
Tendo concluído pela
admissibilidade constitucional da generalização da modalidade de contratação na
constituição da relação jurídica de emprego público, subsiste ainda por apreciar
a questão de saber se será conforme à Constituição aplicar o novo regime
jurídico aos trabalhadores anteriormente nomeados, como, no entender do
requerente, resultaria da norma constante dos artigos 88.º, n.º 4, e 109.º. n.os
1 a 6 da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, o que teria como efeito a
modificação da sua situação estatutária na pendência da mesma.
Afirma o requerente que a aplicação do novo
regime aos trabalhadores que gozam já de um vínculo de nomeação definitiva
frustra as suas legítimas expectativas e que, assim sendo, a norma que a
estabelece viola o direito à segurança no emprego (artigos 53.º e 58.º da
Constituição) bem como os princípios da segurança jurídica e da protecção da
confiança que são ínsitos ao Estado de direito, consagrado no artigo 2.º da
Constituição.
Desde logo, importa precisar que, contrariamente
ao que se alega, não resulta da norma constante do n.º 4 do artigo 88.º e
109.º. n.os 1 a 6 da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, que o
regime nele instituído seja aplicável aos trabalhadores que gozam já de um
vínculo de nomeação definitiva, tendo como consequência a perda deste último.
Com efeito, apesar de aí se prever que os
actuais trabalhadores nomeados definitivamente que exerçam funções em condições
diferentes das referidas no artigo 10.º transitam, sem outras formalidades,
para a modalidade de contrato por tempo indeterminado, também aí se fixa um
regime específico aplicável a essa categoria de indivíduos que não corresponde
materialmente ao regime de vinculação, de carreiras e de remunerações dos
trabalhadores que exercem funções públicas estabelecido nesse mesmo diploma.
Aliás, não só não existe tal correspondência
como, em rigor, se verifica uma exclusão expressa do regime de cessação da
relação jurídica de emprego público e de mobilidade que, não fosse tal
exclusão, a esses trabalhadores seria aplicável, constante do artigo 33.º do
diploma, aí se salvaguardando ser-lhes aplicável o regime de cessação da
relação jurídica de emprego público e de reorganização de serviços e colocação
de pessoal em situação de mobilidade especial próprios da nomeação definitiva.
A isso acresce que, nos termos do n.º 2 do
artigo 114.º do diploma, para que remete o n.º 4 do artigo 109.º, os
trabalhadores em questão mantêm o regime de protecção social de que vinham
beneficiando.
Não é, portanto, correcto afirmar, como se
depreende da construção argumentativa do requerente, que o diploma se aplica,
exactamente nos mesmos termos, a relações de emprego público a constituir e a
relações de emprego público já constituídas. Sendo expressamente salvaguardado
que às últimas não é aplicável o regime previsto no diploma para as relações de
emprego público a constituir, as mesmas são antes reguladas por um regime
específico.
Feita essa precisão, não deixa a norma constante
dos artigos 88.º, n.º 4, e 109.º. n.os 1 a 6 da Lei n.º 12-A/2008,
de 27 de Fevereiro, ainda assim, de introduzir uma alteração na posição
jurídica de trabalhadores nomeados definitivamente que exerçam funções em
condições diferentes das referidas no artigo 10.º.
Tal alteração traduz-se, essencialmente, na
sujeição desses trabalhadores a um regime de mobilidade geral e de maior
flexibilidade da relação jurídica de emprego no que respeita ao tempo, lugar e
modo da prestação laboral comparativamente àquele de que gozavam anteriormente.
Importa, por isso, verificar a conformidade de
uma alteração com esse objecto e sentido com os parâmetros constitucionais
invocados pelo requerente, a saber: (i) o direito à
segurança no emprego (artigos 53.º e 58.º da Constituição); (ii) os princípios da
segurança jurídica e da protecção da confiança que são ínsitos ao Estado de
direito, consagrado no artigo 2.º da Constituição.
10. O direito à segurança no emprego
10.1. Resulta
da construção argumentativa do requerente que na hipótese de se entender que o
regime instituído pelo diploma, na parte relevante, não viola, só por si, o
direito à segurança no emprego, sempre se há-de entender ser tal direito
afectado, pelo menos, no que aos actuais titulares de um vínculo definitivo diz
respeito, na medida em que, por força da norma constante dos artigos 88.º, n.º
4, e 109.º. n.os 1 a 6, os mesmos (inclusive os que exercem funções
nas condições referidas no artigo 10.º) passam a estar enquadrados num regime
laboral comparativamente mais flexível.
Como vimos anteriormente, o regime legal não
compromete, de modo constitucionalmente censurável, o direito à segurança no
emprego (artigos 53.º e 58.º da Constituição) resultante do exercício de
funções públicas nos termos em que a Constituição as concebe (artigos 2.º, 9.º,
81.º e 266.º a 272.º da Constituição), no que respeita a relações de emprego
público a constituir.
Não o comprometendo quanto a essas, não se vê
por que razão haveria de concluir-se diferentemente no que respeita a relações
de emprego público já constituídas. As mesmas nada têm de específico para
efeitos de, quanto a elas, dever o direito à segurança no emprego ser mais
intensamente tutelado do que é o caso relativamente a relações jurídicas a constituir.
A especificidade das relações jurídicas já
constituídas assume relevância tão-somente da perspectiva do princípio da
protecção da confiança, sendo por referência a esse parâmetro que a
conformidade constitucional do regime deve ser apreciada.
10.2. E não se justifica, aqui, a
invocação do Acórdão n.º 154/86, onde foi decidida a inconstitucionalidade de
normas que previam a extinção de uma categoria de funcionários públicos e a sua
integração em entidades externas não integradas na Administração Pública.
Com efeito, há que salientar que a Lei n.º
12-A/2008 não possibilita o resultado considerado inconstitucional pelo
mencionado Acórdão n.º 154/86. Nos termos do diploma, a “mobilidade interna”
deve ser devidamente fundamentada (artigo 59.º, n.º 1 e 2) e só dentro de
rigorosos pressupostos permite dispensar o acordo do trabalhador (artigo 61.º,
n.º 1 e 2); por seu turno, a mobilidade “externa”, que a lei designa como
“cedência de interesse público”, supõe a concordância escrita do trabalhador
(artigo 58.º, n.º 2, da mesma lei).
Além disso, o que está em causa nas normas
impugnadas pelo requerente é a passagem do regime de nomeação definitiva para o
regime de contrato por tempo indeterminado. Ora, as regras sobre mobilidade
geral, estabelecidas nos artigos 58.º e seguintes, são aplicáveis a todos os
trabalhadores, independentemente da modalidade do vínculo que os liga à função
que desempenham, sendo pois, nos termos da Lei n.º 12-A/2008, iguais para
trabalhadores nomeados definitivamente e trabalhadores com regime de contrato
por tempo indeterminado.
No que à mobilidade especial diz respeito, os
trabalhadores que transitem para a modalidade de contrato por tempo
indeterminado mantêm, nos termos no n.º 4 do artigo 88.º do diploma, o regime
de reorganização de serviços e colocação de pessoal em situação de mobilidade
especial próprio da nomeação definitiva.
Por último, no que concerne à cessação da
relação jurídica de emprego público, os trabalhadores que transitem para a modalidade
de contrato por tempo indeterminado mantêm, nos termos no n.º 4 do artigo 88.º
do diploma, o regime próprio da nomeação definitiva.
Assim sendo, impõe-se a conclusão de que o
regime instituído pela Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, não só não viola
como, antes pelo contrário, incorpora devidamente a doutrina do Acórdão n.º
154/86.
10.3. Igualmente
se não justifica a invocação feita pelo requerente do acórdão n.º 340/92, em
que o Tribunal Constitucional se não pronunciou pela inconstitucionalidade de
norma que, ao proceder à extinção de um serviço público, determinava que todo o
pessoal que se encontrasse provido no seu quadro seria automaticamente
integrado no quadro de efectivos interdepartamentais da Secretaria-Geral da
Presidência do Conselho de Ministros, ficando a partir de então sujeito ao
regime dos excedentes definido no Decreto-Lei n.º 43/84. Reproduzindo
jurisprudência anterior, designadamente o seu acórdão n.º 285/92, escreve-se
nesse aresto o seguinte:
“[…]
a necessidade de modernização da Administração Pública, decorrente do normal
alargamento da própria actividade administrativa, da progressiva ampliação das
prestações de ordem social que lhe cabem num Estado de direito democrático e da
necessidade de responder a novos desafios que se lhe colocam nos espaços geo-políticos mais amplos em que o País se insere, podem
constituir relevantes interesses de ordem pública que, ao projectarem as suas
sequelas no âmbito do funcionamento e da estrutura da Administração Pública,
determinem a introdução de mecanismos de mobilidade dos seus funcionários e
agentes, em termos que comportem a compressão ou restrição da garantia
subjectiva decorrente do princípio da segurança no emprego. Mas, não sendo, por
isso, a relação de emprego público imodificável em todos os seus elementos, os
limites de tal compressão ou restrição não podem deixar de constituir, na sua
tradução normativa, objecto do controlo de constitucionalidade, em função da
concreta modulação das soluções adoptadas pelo Decreto em apreço.
À
semelhança de causas objectivas que podem determinar a cessação dos contratos
de trabalho privados (cfr., neste sentido, v. g., o Acórdão n.º 64/91 deste Tribunal, publicado no Diário da República, I Série-A, de
11 de Abril de 1991), também no âmbito da Administração Pública causas
objectivas ligadas à reestruturação e racionalização dos serviços e organismos
públicos podem levar à compressão do estatuto jurídico dos funcionários
públicos sem que daí resulte forçosamente violada a segurança no emprego protegida
constitucionalmente. Mas, à luz do artigo 18.º, tal compressão deve
conformar-se segundo o critério da restrição das restrições (devendo, por isso,
«limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses
constitucionalmente protegidos»), deve revestir carácter geral e abstracto, não
poderá ter efeitos retroactivos nem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo
essencial dos preceitos constitucionais em causa. Em suma, a compressão da
garantia constitucional da segurança no emprego deve ser necessária, adequada e
proporcional e respeitar o núcleo essencial do correspondente direito à
segurança no emprego de que beneficiam os funcionários públicos”.
Uma vez mais, e pelos fundamentos expostos a
propósito do acórdão n.º 154/86, independentemente da questão de saber se o
parâmetro constitucional relevante é o do direito à segurança no emprego ou
deve antes ser o do princípio da protecção da confiança (sobre este último, v. infra, n.º 11), ponto firme é que a norma sub judicio não põe em causa a sua doutrina, pois o regime
de mobilidade geral e de maior flexibilidade da relação jurídica de emprego no
que respeita ao tempo, lugar e modo da prestação laboral aí estabelecido (para
a sua caracterização v., supra, n.º 9)
configura justamente uma situação de reestruturação e
racionalização dos serviços e organismos públicos que, nos termos
dessa doutrina, admitem uma compressão do estatuto jurídico
dos funcionários públicos.
11. O princípio da protecção da confiança
11.1. Como
correctamente afirma o requerente, a tutela constitucional da confiança emana
do princípio do Estado de direito consagrado no artigo 2.º da Constituição.
Ao apreciar a conformidade da norma sub judicio com o princípio da protecção da confiança
importa ter presente a reflectida jurisprudência do Tribunal Constitucional
sobre o tema.
No Acórdão n.º 287/90, o
Tribunal estabeleceu já os limites do princípio da protecção da confiança na
ponderação da eventual inconstitucionalidade de normas dotadas de
«retroactividade inautêntica, retrospectiva».
Neste caso, à semelhança
do que sucede agora, tratava-se da aplicação de uma lei nova a factos novos
havendo, todavia, um contexto anterior à ocorrência do facto que criava,
eventualmente, expectativas jurídicas. Foi neste aresto ainda que o Tribunal
procedeu à distinção entre o tratamento que deveria ser dado aos casos de
«retroactividade autêntica» e o tratamento a conferir aos casos de
«retroactividade inautêntica» que seriam, disse-se,
tutelados apenas à luz do princípio da protecção da confiança enquanto
decorrência do princípio do Estado de direito consagrado no artigo 2.º da
Constituição.
De acordo com essa
jurisprudência sobre o princípio da segurança jurídica na vertente material da
confiança, para que esta última seja tutelada é necessário que se reúnam dois
pressupostos essenciais:
a) a afectação de expectativas, em sentido
desfavorável, será inadmissível, quando constitua uma mutação da ordem jurídica
com que, razoavelmente, os destinatários das normas dela constantes não possam
contar; e ainda
b) quando não for ditada pela necessidade de
salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que devam
considerar-se prevalecentes (deve recorrer-se, aqui, ao princípio da
proporcionalidade, explicitamente consagrado, a propósito dos direitos,
liberdades e garantias, no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição).
Como se disse no Acórdão
n.º 188/2009 (disponível em www.tribunalconstitucional.pt)
os dois critérios enunciados são finalmente reconduzíveis a quatro diferentes
requisitos ou “testes”. Para que haja lugar à tutela jurídico-constitucional da
«confiança» é necessário, em primeiro lugar, que o Estado (mormente o
legislador) tenha encetado comportamentos capazes de gerar nos privados
«expectativas» de continuidade; depois, devem tais expectativas ser legítimas,
justificadas e fundadas em boas razões; em terceiro lugar, devem os privados ter
feito planos de vida tendo em conta a perspectiva de continuidade do
«comportamento» estadual; por último, é ainda necessário que não ocorram razões
de interesse público que justifiquem, em ponderação, a não continuidade do
comportamento que gerou a situação de expectativa.
Este princípio
postula, pois, uma ideia de protecção da confiança dos cidadãos e da comunidade
na estabilidade da ordem jurídica e na constância da actuação do Estado. Todavia, a confiança,
aqui, não é uma confiança qualquer: se ela não reunir os quatro requisitos que
acima ficaram formulados a Constituição não lhe atribui protecção.
Por isso, disse-se ainda
no Acórdão n.º 287/90 – e importa ter este dito presente
no caso – que, em princípio, e tendo em
conta a autorevisibilidade das leis, “não
há (…) um direito à não-frustração de expectativas
jurídicas ou à manutenção do regime legal em relações jurídicas duradoiras ou
relativamente a factos complexos já parcialmente realizados”.
11.2. Assim articulados os limites
da tutela constitucional da confiança, importa verificar se a norma sub judicio merece censura constitucional.
Vimos já (v. supra, n.º 9) que a mesma consiste, essencialmente, na
sujeição de trabalhadores nomeados definitivamente, que exerçam funções em
condições diferentes das referidas no artigo 10.º, a um regime de mobilidade
geral e de maior flexibilidade da relação jurídica de emprego no que respeita
ao tempo, lugar e modo da prestação laboral comparativamente àquele de que
gozavam anteriormente, não lhes sendo portanto aplicáveis todas as normas do
novo regime, nomeadamente as respeitantes aos modos de cessação da relação
jurídica laboral.
Considerando os quatro
requisitos que se retiram da jurisprudência do Tribunal Constitucional para que
o princípio da segurança jurídica na vertente material da confiança seja
tutelado, é, desde logo, difícil sustentar que o primeiro se encontre cumprido,
em termos de se poder afirmar que, in casu,
o Estado (mormente o legislador) teria encetado comportamentos capazes de gerar
nos privados «expectativas» de continuidade.
Com efeito, a
circunstância de, em abstracto, o trabalhador ver o
conteúdo da sua posição jurídico-laboral sofrer alterações no decurso da
relação jurídica de emprego, só por si, não basta para que se possa considerar sequer
existir uma frustração de expectativas.
Para tanto seria ainda
necessário demonstrar que, em concreto, a
alteração em causa vem afectar expectativas geradas em virtude do regime
jurídico-laboral existente no momento da constituição da relação jurídica de
emprego.
Ora, é difícil sustentar
que consubstancia uma situação de todo inesperada a alteração na posição jurídica dos
trabalhadores, consistente em sujeitá-los a um regime de mobilidade geral e de
maior flexibilidade (em relação ao que lhes era anteriormente aplicável) quanto
ao tempo, lugar e modo da prestação laboral.
Na verdade, nenhuma norma
constante dos diplomas que a Lei n.º 12‑A/2008 veio revogar, respeitante
à aprovação ou alteração dos quadros de pessoal dos órgãos ou serviços a que é
aplicável (artigo 116.º), garante a posição jurídica dos trabalhadores, em
termos de neles poder ter criado a expectativa de as suas condições de trabalho
- no que respeita a regras de mobilidade bem como no que respeita ao tempo,
lugar e modo da prestação laboral – serem de tal forma rígidas que jamais
seriam susceptíveis de sofrer alterações.
Basta tomar, como
exemplo, entre muitos outros possíveis de entre os diplomas revogados, o
Decreto-Lei n.º 41/84, de 3 de Fevereiro, aí sendo regulado o regime de mobilidade
(artigos 19.º e seguintes) em termos tais que, longe de poder servir de
fundamento à criação de expectativas de uma situação de imodificabilidade da
posição jurídico-laboral do trabalhador titular de um vínculo definitivo,
demonstra bem a permanente sujeição do trabalhador a ver a sua posição
jurídico-laboral sofrer alterações ditadas pelo interesse público.
Aliás, bem vistas as
coisas, qualquer outro entendimento seria indefensável. É que a mobilidade dos
trabalhadores da Administração Pública é matéria que, pela sua própria
natureza, tendo em conta a necessidade de uma eficiente gestão dos recursos
humanos, carece de ser testada e revista periodicamente, não sendo razoável,
por assim se comprometer de modo excessivo a prossecução do interesse público
(artigo 266.º, n.º 1, da Constituição) assim como o modelo de boa administração
que lhe é inerente, a cristalização do regime no momento da constituição de
cada relação jurídica de emprego público.
Com efeito, tal
cristalização traduzir-se-ia em custos administrativos incomportáveis em
matéria de gestão de recursos humanos, pois, na hipótese de sucessão de leis
que viessem alterar o regime de mobilidade, poderia gerar-se uma situação em
que, no limite, se seria obrigado a aplicar um regime de mobilidade diferente
para cada trabalhador, em função do momento da constituição da relação
jurídico-laboral.
Além de incomportável da
perspectiva de uma necessária harmonização de regimes de mobilidade – se cada
regime aplicável a cada trabalhador contivesse regras diferentes, tal poderia
levar à incompatibilidade e, portanto, neutralização de cada regime
individualmente considerado e, em agregado, de todo o sistema de mobilidade –
tal situação seria dificilmente tolerável face à exigência de existência de
regras mínimas de uniformidade de tratamento dos trabalhadores da Administração
Pública.
Por ser desrazoável
admitir tal cenário, jamais pode, consequentemente, admitir-se a criação de
qualquer expectativa por parte do trabalhador de que assim seja, pois, de outra
maneira, estar-se-ia a admitir a hipótese de os indivíduos criarem expectativas
em relação a comportamentos desrazoáveis por parte do Estado (entenda-se, do
legislador).
Aliás, ainda que, por
absurdo, se considerassem cumpridos todos os requisitos ou “testes” relativos
às “expectativas” dos privados, jamais, pelos fundamentos acabados de
articular, se deveria dar por verificado o quarto “teste”, relativo à
inexistência de razões de interesse público que justificassem, em ponderação, a
não continuidade do comportamento estadual.
Ora, sendo os “testes”
estabelecidos para a tutela jurídico-constitucional da confiança cumulativos, o
facto de um deles se não cumprir basta para que se não possa, com esse
fundamento, julgar inconstitucional as normas sub judicio.
III
Decisão
Nestes termos, decide-se
não declarar a inconstitucionalidade das normas constantes dos artigos 10.º,
20.º, 21.º, n.º 1, 88.º, n.º 4 e 109.º, n.º 1 a 4, da Lei n.º 12-A/2008, de 27
de Fevereiro.
Lisboa, 20 de Abril de
2010.
Maria Lúcia Amaral
Benjamim Rodrigues
Carlos Fernandes
Cadilha
Maria João Antunes
Carlos Pamplona de
Oliveira
João Cura Mariano
Joaquim de Sousa
Ribeiro
Vítor Gomes
Ana Maria Guerra
Martins
José Borges Soeiro
Gil Galvão
Rui Manuel Moura
Ramos
