ACÓRDÃO N.º 496/2010
Processo n.º 964/09
3ª Secção
Relator: Conselheiro Vítor Gomes
,
Acordam na 3ª Secção do Tribunal
Constitucional
I – Relatório
1. A. S.A. e B.
(recorrentes) foram intimadas, a pedido
de C., por sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa, proferida
num processo de intimação para a
prestação de informações, consulta de processo ou passagem de certidões (artigo 104.º e segs.
do Código de Processo nos Tribunais Administrativos), a facultar o acesso do
requerente, jornalista de profissão, aos documentos que possuam ou detenham
respeitantes à alienação, nos anos de 2005, 2006 e 2007, de imóveis do Estado
anteriormente sob tutela do Ministério
da Justiça.
Esta decisão foi sucessivamente confirmada
pelo Tribunal Central Administrativo Sul e (em recurso excepcional de revista –
artigo 150.º do CPTA) pelo Supremo Tribunal Administrativo, este por acórdão de 30 de Setembro de 2009.
As requeridas interpuseram recurso deste
acórdão para o Tribunal Constitucional, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de
Novembro (LTC), visando a apreciação da inconstitucionalidade do artigo 4.º da
Lei de Acesso aos Documentos Administrativos (Lei 46/2007, de 24 de Agosto de
2007 - LADA), na interpretação de que permite a todos os cidadãos um acesso
ilimitado a todos os documentos detidos por empresas públicas.
2. Tendo
o recurso prosseguido, as recorrentes apresentaram alegações em que concluem da
seguinte forma:
“1. A interpretação do artigo 4.º, n.º 1, al.
d), conjugada com aquela partilhada do artigo 3.º, n.º 2, al. b), ambos da Lei
de Acesso aos Documentos Administrativos, perfilhada no Acórdão de que agora se
recorre, no sentido de garantir a todos o acesso a todos os documentos das
empreses públicas resultante da sua actividade (paritária e/ou autoritária, de
gestão privada e/ou de gestão pública), é inconstitucional.
2. Com efeito, a referida interpretação
normativa, ao não distinguir a particular situação das empresas públicas que se
submetem à lógica do mercado e da concorrência das restantes – que possuem
prerrogativas especiais de direito público –, sujeitando-as a obrigações
totalmente diversas das restantes empresas privadas, sem um mecanismo de
adequada ponderação, põe em causa não só o direito de propriedade e a liberdade
de empresa (tutelados nos artigos 61.º e 62.º da CRP), mas também os princípios
da coexistência dos sectores público, privado e cooperativo e social e da
concorrência (consagrados na alínea d) do art. 80.º e na alínea c) do artigo
81.º, respectivamente), bem como, em última análise, o próprio princípio da
igualdade (dado que trata de modo muito diverso aquelas empresas públicas das restantes
empresas privadas, com as quais se encontram em concorrência).
3. O direito ao acesso aos documentos
administrativos (também denominado como princípio do arquivo aberto] é um
direito fundamental dos cidadãos [rectius,
de todos] que é alvo de uma múltipla tutela no nosso ordenamento jurídico.
Assim, ele tem, desde logo, consagração constitucional no artigo 268.º, n.º 2,
da CRP. E tem, depois, tutela legal em diversos diplomas jurídicos, entre os
quais avulta a tutela que lhe é facultada pela Lei de Acesso aos Documentos
Administrativos – a Lei n.º 46/2007.
4. A consagração constitucional daquele
princípio do arquivo aberto não é, nem poderia ser, ilimitada. Não o é, de
resto, em diversos sentidos.
5. Esse mesmo entendimento foi já, de resto,
firmado pelo Tribunal Constitucional. Como se pode ler no Acórdão do Tribunal
Constitucional n.º 254/99, «todos os direitos de
informação frente à Administração Pública consagrados no artigo 268º estão
limitados por outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos que com
eles conflituam».
6. Uma correcta interpretação daquele
princípio constitucional demonstra que o mesmo apenas exige o acesso aos
arquivos e documentos das entidades públicas que desempenhem funções
administrativas e que, naturalmente, correspondam ao desempenho de urna função
administrativa.
7. Foi com este sentido que o direito foi
legalmente consagrado na Lei n.º 65/93, de 26 de Agosto. Na verdade, e por
força do artigo 3.º daquele diploma, estavam excluídas do âmbito de aplicação
as empresas públicas que não exercessem poderem de autoridades e actuassem em
mercados concorrenciais, como é o caso das aqui Recorrentes.
8. Muito embora a alteração de 2007 tenha
procedido a um alargamento do âmbito de aplicação subjectivo do diploma (como
se verifica pela redacção que a Lei n.º 46/2007, de 24 de Agosto, deu ao artigo
4.º daquele diploma), o artigo 3.º da LADA, fundamental para a interpretação do
artigo 4.º do mesmo diploma, dispõe expressamente que não são documentos
administrativos aqueles «... cuja elaboração não
releve da actividade administrativa».
9. Não foi este, no entanto, o entendimento
perfilhado pelo Acórdão de que agora se recorre. Na verdade, o referido Acórdão
fez uma interpretação conjugada daqueles preceitos (os artigos 4.º e 3.º da
LADA) segundo a qual os mesmos abrangem «... toda a sua actividade
[das empresas públicas ] (paritária e/ou autoritária, de gestão privada e/ou de
gestão pública».
10. Esta interpretação, não só é incorrecta
(por motivos que não cabem no presente recurso), como conduz a uma solução
normativa inconstitucional. Na verdade, aquela interpretação constitui uma
restrição totalmente desproporcionada de algumas dimensões do direito de
propriedade e da livre iniciativa económica e uma violação de alguns dos
princípios jurídicos fundamentais da Constituição económica, como – além do
princípio da igualdade – o princípio da coexistência dos sectores público,
privado e cooperativo e social — princípio jurídico fundamental do nosso
ordenamento jurídico (que constitui, mesmo, um limite material de revisão
constitucional, cfr. artigo 288.º, al. f), da CRP) – e o princípio da concorrência, princípio
fundamental para assegurar a referida coexistência entre aqueles sectores.
SENÃO VEJAMOS,
11. Uma das principais dimensões da liberdade
de empresa é a liberdade de concorrência. Melhor dito, numa das suas vertentes,
a liberdade empresa assume, naturalmente, a forma de uma liberdade de
competição económica, ou seja: de conquista de um espaço de influência e
negócio no mercado, no plano estratégico; de disputa operacional da preferência
dos destinatários dos seus bens e/ou serviços; etc.. E, a este respeito,
importa ter presente o princípio da concorrência efectiva
e equilibrada ou salutar que se extrai dos
artigos 81.º, alínea f) e 99.º
alíneas a) e c), ambos da
CRP.
12. A liberdade de concorrência é, nestes
termos, uma manifestação institucional da liberdade
de empresa e, enquanto tal, simultaneamente, garantida e regulada pelo direito
da concorrência, constitucional, infra-constitucional
e também comunitário (cfr. artigos 81.º e seguintes
do Tratado CE). Mas não deixa, por isso, de conservar a sua natureza de liberdade fundamental. E, nesta medida, a sua efectividade – para além de ser de interesse público
económico e, até, social e político – é igualmente um imperativo para o Estado
(cfr. artigo 2.º da CRP).
13. Por sua vez, o «âmbito do
direito de propriedade abrange pelo menos quatro componentes: a) a liberdade de
adquirir bens; b) a liberdade de usar e fruir dos bens de que se é
proprietário; c) a liberdade de os transmitir: d) o direito de não ser privado
deles» – Cfr. GOMES CANOTILHO/VITAL
MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada,
Tomo 1, 4ª edição revista e actualizada, Coimbra Editora, pág. 802.
14. Muito embora não restem dúvidas de que as
pessoas colectivas públicas não são detentoras de direitos fundamentais nos
mesmos moldes que as pessoas colectivas privadas, isso não significa, no
entanto, que se lhes negue em absoluto a titularidade de alguns direitos
fundamentais (ou de algumas dimensões dos mesmos).
15. Se não parecem restar dúvidas de que um
dos direitos que não podem ser negados às pessoas colectivas públicas é o
direito de propriedade, (cfr. G0MES CANOTILHO e VITAL
MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada,
Tomo 1, 4ª edição revista e actualizada, Coimbra Editora, pág. 801), o mesmo se
passa, também, com outros direitos fundamentais (ou com algumas dimensões dos
mesmos).
16. O que é tanto mais importante quando nos
deparamos com empresas públicas que actuam em mercados concorrenciais, como têm
sublinhado o Tribunal Constitucional Federal Alemão e a doutrina germânica, que
têm vindo a admitir a possibilidade de reconhecimento da titularidade de
direitos fundamentais a pessoas colectivas de direito público e, genericamente,
às entidades de natureza empresarial integradas no sector público, quando a
actuação destas se reconduza ao desenvolvimento de actividades de carácter
económico e, em especial, quando inseridas num mercado concorrencial, como
sucede no presente caso.
17. Esta orientação funda-se, no essencial,
na consideração, inteiramente transponível para o caso que aqui nos ocupa, de
que, nestes casos, as entidades integradas no sector público se encontram
colocadas, no que toca à actividade económica desenvolvida, numa posição
equiparável à de outras empresas de natureza privada actuantes no mesmo
mercado.
18. Tudo isto é reforçado quando se conjuga a
liberdade de empresa e o direito de propriedade com o princípio da coexistência
dos sectores público, privado e cooperativo e social, inscrito no artigo 80.º
da CRP como um dos princípios fundamentais da organização económico-social do
Estado.
19. O princípio da coexistência dos sectores
público, privado e cooperativo e social implica, desde logo, que se o
legislador pode, em determinado momento, privilegiar um desses sectores, já não
pode “aniquilar” qualquer deles, constituindo, desse modo, um dos esteios
fundamentais para assegurar a coexistência dos diversos sectores. Com efeito, a
economia mista a que se refere a Constituição (e que decorre do princípio da
coexistência dos diversos sectores) assenta numa economia de mercado aberto e
livre concorrência.
20. O princípio da concorrência implica,
desde logo, duas leituras: i) por um lado, e esta é talvez a dimensão mais
associada ao princípio, é necessário assegurar a concorrência entre as próprias
empresas privadas – impedindo, por exemplo, o abuso de posições dominantes ou
as práticas restritivas de concorrência; ii) por outro
lado, e este ponto é agora decisivo, a concorrência não se confina ao sector
privado, tendo também reflexo na necessidade de assegurar uma sã concorrência
entre o sector privado e o sector público da economia, procurando garantir o
equilíbrio entre ambos.
21. Assim, deve ser assegurada uma salutar
concorrência entre as empresas públicas e privadas, tanto no sentido de impedir
que o regime das empresas públicas (ou as suas prerrogativas) ponha em causa o
regular funcionamento dos mercados, como no sentido de
assegurar às empresas públicas condições de concorrer no mercado.
22. Na nossa ordem jurídico-constitucional,
o princípio da concorrência não permite qualquer capitis deminutio
às empresas públicas incompatível com o princípio da coexistência dos sectores
de propriedade, pelo que o legislador não pode impor às empresas públicas que
actuam em mercados concorrenciais condições tais que as impossibilitam de
competir com as empresas e operadores do sector privado, sob pena de, desse
modo, pôr em causa o princípio da concorrência (cfr.
artigo 81.º da CRP) e, indirectamente, o princípio da coexistência dos diversos
sectores, consagrado nos artigos 80.º e 82.º da CRP.
23. As considerações anteriores impõem que,
neste domínio, se distinga claramente, no que ao sector público respeita, entre
o sector administrativo stricto sensu, incluindo o empresarial de
imediato interesse público, e o sector produtivo concorrencial. Na verdade, e
ao contrário do que sucede no primeiro, neste último a afectação óptima dos
recursos está em princípio assegurada pelas regras do mercado e respectiva
regulação pública, em que se salientam os referidos princípios da eficiência
dos mercados e da concorrência. Uma das vertentes deste último é a da paridade
de tratamento: as empresas públicas e privadas devem estar em pé de igualdade e
a respectiva competição deve ser equilibrada e salutar. No fundo, isso é também
uma exigência, neste domínio, do princípio da igualdade (cfr
artigo 13.º).
24. Havendo constitucionalmente uma
coexistência concorrente do sector produtivo público, nomeadamente, com o
sector privado, e o desenvolvimento da actividade nesse ambiente competitivo,
no quadro de uma economia de mercado mista e concorrencial, tal significa que
as empresas públicas – necessariamente sujeitas a um princípio de igualdade
concorrencial no confronto com as empresas privadas, quer por força do
princípio da concorrência, quer em virtude da liberdade de empresa, que, no
contexto em apreço, assume naturalmente a forma de liberdade de concorrer devem
também, em princípio, beneficiar dessa mesma igualdade concorrencial, isto é,
não devem ser desfavorecidas na luta concorrencial e na correspondente
maximização da eficiência produtiva. O próprio princípio da igualdade (cfr. artigo 13.º da CRP), quando aplicado à situação, leva
ao mesmo resultado.
25. Ora, um dos pressupostos fundamentais da
luta concorrencial é a «reserva privada» de cada uma das empresas
participantes, sejam elas públicas, privadas, cooperativas ou de outra
natureza, o seu património de conhecimento e informação, compreendendo em
especial os segredos de negócio (comerciais ou industriais) (cfr. artigo 318.º do CPI), a informação escriturada
(abarcando, nomeadamente os registos contabilísticos das operações sociais e os
respectivos documentos de suporte – artigos 29.º e seguintes do Código
Comercial), os procedimentos gerais, sistemas remuneratórios, etc.. De facto,
isso faz parte da sua armadura competitiva. A devassa da vida reservada das
empresas sempre foi considerada um acto de concorrência desleal e/ou uma
violação da propriedade empresarial. E, nas organizações societário-empresariais,
os próprios titulares do capital e membros das mesmas, singularmente
considerados, têm um direito à informação limitado.
26. Este quadro de valores e princípios,
vertidos na Lei Fundamental, não pode ser subvertido por leis ordinárias,
porventura aprovadas por maiorias simples absolutas ou nem isso. Quer dizer,
impõe-se ao legislador ordinário.
27. A interpretação perfilhada no Acórdão
recorrido ignora esta problemática constitucional. Ao concluir, afinal, pela
sujeição de toda a actividade (paritária e/ou
autoritária, de gestão privada e/ou de gestão pública) das
empresas públicas a facultarem a todos (incluindo, claro está, aos seus
concorrentes) os seus documentos, o Acórdão recorrido impõe um enorme
constrangimento sobre actividade daquelas empresas, que passam a ver toda a sua
actuação na praça pública.
28. Ao contrário do que pressupõe o Acórdão
recorrido, o artigo 6.º, n.º 6, da LADA, a restrição de acesso aos documentos
ali consagrada tem um alcance muito diminuto, não permitindo tutelar aqueles
outros valores e princípios constitucionais.
29. Com aquele efeito, aquele preceito apenas
permite que os documentos que contenham segredos comerciais, industriais e da
vida interna das empresas poderão, em determinadas circunstâncias, não sejam
facultados a todos (mas apenas àqueles demonstrarem um interesse directo,
pessoal e legítimo segundo o princípio da proporcionalidade – cfr. artigo 6.º, n.º 6, da LADA).
30. Ao que acresce que aquelas três
categorias de documentos têm um alcance muito menor do que aquele que
implicitamente lhe é atribuído no Acórdão recorrido, pois são muito poucos os
documentos tutelados por aqueles bens.
31. Assim sendo, e ao contrário do que
sugeriu o Acórdão recorrido, se se perfilhar a
interpretação ali vertida quanto ao âmbito de aplicação do diploma – apenas se
exceptuando aqueles que contenham segredos de comércio, de indústria ou sobre a
vida interna da empresa – que, ainda assim, são consultáveis por quem tenha um
interesse pessoal, directo e legítimo suficientemente relevante –, vemos que o
modelo de arquivo aberto consagrado para as empresas públicas que actuam em
mercados concorrenciais é tudo menos restritivo, pois quase toda a sua
actividade fica acessível a todos, nomeadamente aos seus concorrentes.
32. Assim, será sempre inconstitucional uma
interpretação que permite a devassa da informação relativa à empresa pública
que opera no sector produtivo concorrencial com a única excepção dos segredos
comerciais e industriais nos termos do artigo 318.º do CPI e de outros segredos
internos, deixando de fora transacções como aquelas sobre que se pediu
informação no caso sub judice, uma vez que, na medida em
que não estejam em causa actos sujeitos a escritura pública e/ou registo, a
informação respectiva está coberta, pelo menos, pelo segredo da escrituração
mercantil (artigos 29.º e seguintes do Código Comercial).
33. A isso acresce que uma norma que permite
o acesso a documentos respeitantes a negócios particulares das empresas
públicas concorrenciais com outras empresas, sem o consentimento destas,
contraria objectivamente o direito de propriedade e a liberdade de empresa. Na
verdade, um tal consentimento só não será necessário quando os actos sejam
públicos, maxime
em virtude das regras de forma e da publicidade legal. Por conseguinte,
qualquer interpretação da Lei que não respeite este mínimo será
inconstitucional: por violação do direito de propriedade e da liberdade de
concorrência, ínsita do direito d iniciativa económica privada, e dos
princípios fundamentais da Constituição económica, em especial, os princípios
da concorrência e da coexistência de sectores.
34. É indubitável, por isso, que a
interpretação do artigo 4.º, n.º 1, al. d), conjugada com aquela partilhada do
artigo 3º, n.º 2, al. b), ambos da LADA, no sentido de garantir a todos o
acesso a todos os documentos das empreses públicas resultante da sua actividade
(paritária e/ou autoritária, de gestão privada e/ou de gestão pública), apenas
com o limite que decorre do artigo 6.º, n.º 6, da LADA, na interpretação do
acórdão recorrido, afigura-se materialmente inconstitucional, pois permite (ao
contrário do que se passa com as empresas privadas) que quase toda a actividade
das empresas públicas concorrenciais seja por todos conhecida nomeadamente
pelos seus concorrentes.
Nestes termos e nos demais de Direito,
requer-se a V. Exas. se dignem a julgar o presente recurso procedente,
declarando a inconstitucionalidade da norma decorrente da aplicação conjugada
dos artigos 4.º, n.º 1, alínea d), conjugado com o artigo 3.º, n.º 2, ambos da
LADA, na interpretação que fez vencimento no acórdão recorrido – e,
consequentemente, a revogar esse acórdão, determinado ao tribunal a quo a
respectiva reformulação, de acordo com o decidido por esse Venerando Tribunal.”
O recorrido contra-alegou, tendo concluído
nos termos seguintes:
“A. O presente recurso foi interposto da decisão
de não admissão do recurso pelo Supremo Tribunal Administrativo, com os
fundamentos da alínea b) do n 1 do artigo 70.º da LTC;
B. Ora, o n.º 2 do artigo 75.º-A do LTC
determina que o requerimento de recurso deve indicar as normas ou princípio
constitucional violado e a peça processual em que tal foi suscitada, o que não
efectuado no caso concreto;
C. Compulsados os autos, verifica-se que a
inconstitucionalidade alegada pelas Recorrentes foi por violação dos artigos
l8.º e 62.ºda CRP, pelo que ficou delimitado o âmbito dessa discussão;
D. Os presentes autos tiveram início por
causa de um pedido efectuado pelo Recorrido, jornalista, com vista ao acesso a
documentos administrativos em posse das Recorrentes;
E. Tal acesso vem previsto no n.º 2 do artigo
268.º da Constituição da República Portuguesa (CRP), que assegura o acesso dos
cidadãos aos arquivos e registos administrativos;
F. Por outro lado, o Estatuto dos Jornalistas
(EJ), na alínea a) do n.º 1 do artigo 8.º da Lei 1/99 de 13 de Janeiro, confere
o direito de acesso às fontes de informação pelos órgãos da Administração
Pública e o seu n.º 2 considera que o interesse no acesso às fontes de
informação é sempre considerado legítimo, para os termos e efeitos do previsto
nos artigos 6l.º a 63.º do CPA;
G. Portugal é um Estado de Direito
Democrático, que assenta em pilares como o pluralismo de expressão, no respeito
e garantias de efectivação dos direitos e liberdades fundamentais – artigo 2.º
da CRP;
H. Ora, o direito de informar, de se informar
e de ser informados, consta do elenco dos direitos, liberdades e garantias
pessoais, são a liberdade de expressão e informação consagrado no artigo 37.º
da CRP;
I. O acesso a documentos administrativos
elaborados pelas empresas públicas, não está ferido de ilegalidade, porquanto à
a própria LADA que o prevê no seu artigo 4º;
J. E, não existe violação do disposto nos
artigos 18º e 62º da CRP, nem estamos perante inconstitucionalidade material,
até por não serem aplicáveis ao caso concreto, no seu conjunto;
K. Os documentos que o Recorrido pretende
aceder são os referentes à compra e venda de património pertencente ao Estado
e, por isso, sujeito ao escrutínio público e controle por partes dos administrandos;
L. O Recorrido intentou o presente processo
de intimação para prestação de informações, consulta de processo ou passagem de
certidões, nos termos previstos nos artigos 104º e seguintes do CPTA, para
fazer valer um direito que lhe assiste, o qual foi considerado procedente, em
1ª e 2ª instâncias;
M. O pedido efectuado pelo Recorrido foi o de
acesso à documentação relacionada com a compra, venda e revenda por parte das
sociedades Recorrentes de património do Estado anteriormente tutelado pelo
Ministério da Justiça, relacionadas com as aquisições e vendas do património do
Estado, realizadas por estas, nos anos fiscais de 2005, 2006 e 2007;
N. Ou seja, alguns dos documentos pretendidos
são contratos-promessa, escrituras de compra e venda ou qualquer outro tipo de
documentação que existisse em arquivo, que alguns são de acesso público e de
comunicação obrigatória nos termos da Lei de Branqueamento de Capitais;
O. As Recorrentes são sociedades anónimas com
substrato patrimonial público, isto é, o capital que as constituem é
integralmente público, como é afirmado pelo próprio Decreto-Lei 209/2000 de 2
de Setembro que criou a D., esta sociedade gere o património público, apesar de
entender que não precisa de estar na directa dependência do Estado, não deixa
de ser uma sociedade que administra património público;
P. A LADA, na redacção dada pela Lei 46/2007
de 24 de Agosto, integra as empresas públicas, nos organismos públicos que
estão sujeitos a este mesmo diploma, nos termos da alínea d) do n.º 1 do artigo
4.º;
Q. E, quanto a delimitação do conceito de
documento administrativo, basta ler todo o corpo do artigo 3 da LADA, que
define o seu conceito e as únicas excepções aplicáveis;
R. Os documentos solicitados não contém
segredo comercial, pois para além da ausência de alegação e fundamentação
necessárias, reportam-se a actos que já foram executados e não se reportam à
política comercial ou estratégia de mercado;
S. Assim sendo, as informações pedidas não
consubstanciam violação do segredo comercial, nem a sua divulgação não causará
às Recorrentes qualquer tipo de lesão, nem desvantagem concorrencial, pois não
se pediu a divulgação de estratégias comerciais, fórmulas secretas, pedem-se
apenas documentos, alguns deles, de natureza pública e outros que mesmo que não
tenham natureza pública estão com eles relacionados;
T. De resto, podiam sempre ser facultados ao
Recorrido documentos com as partes expurgadas da matéria que fosse considerada
fundamentadamente sujeita a segredo nos termos do artigo 6º da LADA;
U. Pelo exposto, não procede as
inconstitucionalidades suscitadas, por não terem aplicação ao caso concreto;
V. Por tudo o que se disse, o acórdão
recorrido, não merece censura, pois fez uma correcta análise dos factos e
interpretou e aplicou correctamente a lei, maxime,
CRP, aos mesmos;
W. Nesta conformidade, deve o recurso em
causa não ser admitido, ou se assim não se entender, o que por marca cautela de
patrocínio se admite, deve ser julgado improcedente e, em consequência, deve
ser confirmada e mantida o douto acórdão proferido;
X. Sob pena de, em caso contrário, se violar
o disposto nos:
• Artigos 2º 37º, 38ºe 268º da CRP
• Artigos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 15º, 16º e
17º da LADA.”
II – Fundamentação
3. Importa começar por delimitar o objecto do recurso, uma vez que no processo
de que o presente recurso emerge está em causa um âmbito mais restrito de
aplicação da norma do que parece resultar da formulação adoptada pelas
recorrentes. Atendendo à natureza instrumental do recurso de fiscalização
concreta de constitucionalidade só essa precisa dimensão aplicativa interessa,
pelo que a ela deve ser reduzida a apreciação subsequente do Tribunal.
Efectivamente, embora partindo de uma
enunciação mais geral do problema do acesso aos documentos e registos detidos por empresas do sector público empresarial, o
acórdão recorrido socorre-se decisivamente de ponderações relativas ao escopo
estatutário das empresas requeridas e à relação entre os documentos a que se
pretende aceder e essa actividade para demonstrar a sujeição aos princípios de
publicidade e transparência administrativa e ao inerente dever de facultar o
acesso aos documentos atinentes a essa actividade. Essas ponderações ou
especificações integram a ratio decidendi,
do acórdão recorrido fazendo emergir uma dimensão da norma de âmbito mais
restrito, aquela que respeita ao direito de acesso dos particulares aos
arquivos das empresas públicas cujo objecto seja a gestão e alienação do
património imobiliário público, e não, com carácter de generalidade, da
sujeição de todas as empresas públicas ao dever de informação procedimental, seja qual for o seu escopo ou finalidade
estatuária ou legal e as condições de actuação no mercado.
Assim, podendo as empresas públicas revestir
diversas formas e podendo a adopção de formas organizativas empresariais
corresponder a vários fins, uns mais próximos, outros mais distantes das tarefas ou fins inscritos na
responsabilidade originária das entidades públicas instituidoras, participantes
no respectivo capital, ou com posição de domínio na sua administração, o
objecto do recurso deve ser restringido em conformidade com o que no caso
integrou a ratio decidendi.
Essa é a norma aplicada e é a sua apreciação que assume relevância para o caso.
Com efeito – e isso foi considerado no
acórdão – a B. foi criada pelo Decreto-Lei n.º 209/2000, de 2 de Setembro, como
sociedade integralmente detida pela D. (SGPS) S.A., sociedade anónima de
capitais exclusivamente públicos que passou a ter como finalidade, além da
gestão das participações sociais públicas que integrem o seu património, a
gestão, através de empresas participadas de objecto especializado, do
património imobiliário público que lhe seja afecto (cfr.
artigo 4.º dos Estatutos constantes
do Anexo I ao Decreto Lei n.º 209/2000). A B. tem por objecto a gestão de
participações sociais de sociedades que exercem a sua actividade no sector
imobiliário, incluindo as sociedades gestoras de fundos de investimento
imobiliário, como forma indirecta de exercício de actividades económicas (cfr. artigo 4.º dos Estatutos constantes
do Anexo III ao mesmo diploma legal). Uma destas sociedades de “mão pública” é
a A. cuja missão, enquanto empresa instrumental do
Grupo B., é apoiar a gestão e valorização do património imobiliário público,
mediante operações de aquisição, alienação, promoção e arrendamento. Constitui
o “veículo” terminal de uma cadeia de “fuga para o direito privado” no
desempenho de actividade administrativa no domínio específico de gestão e
alienação do património imobiliário público.
Assim, o Tribunal passa a apreciar a
constitucionalidade da norma extraída da alínea d)
do n.º 1 do artigo 4.º, em conjugação com a alínea b)
do n.º 2 do artigo 3.º da Lei n.º 46/2007, de 24
de Agosto (LADA), interpretados no sentido de garantir a todos os
cidadãos o acesso aos documentos das empresas públicas constituídas sob forma
societária cujo objecto seja a gestão e alienação do património imobiliário
público e que respeitem a essa sua actividade, com os limites que decorrem do
artigo 6.º da mesma Lei.
4. A Constituição consagra, no capítulo dos
direitos e garantias dos administrados, dois direitos funcionalmente distintos,
embora conexos, de acesso à informação administrativa (artigo 268.º): o direito
à informação administrativa procedimental (n.º 1: o
direito dos administrados a serem informados pela Administração, sempre que o
requeiram, sobre o andamento dos processos em que sejam directamente
interessados, bem como a conhecer as resoluções definitivas que sobre eles
forem tomadas) e o direito à informação administrativa não procedimental
(n.º 2: o direito de acesso aos arquivos e registos administrativos, sem
prejuízo do disposto na lei em matérias relativas à segurança interna e
externa, à investigação criminal e à intimidade das pessoas). O primeiro tutela
a posição do administrado enquanto sujeito do procedimento ou interessado em
decisões nele tomadas; o segundo é um direito de todos, independentemente de qualquer interesse individual (uti cives).
Com efeito, o n.º 2 do artigo 268.º da
Constituição, introduzido pela revisão constitucional de 1989, veio permitir o
acesso generalizado dos administrados aos documentos e registos da
Administração, sem necessidade de invocar uma posição legitimadora, a partir do
momento em que tais elementos se não integrem ou respeitem a um procedimento
administrativo em curso. Trata-se de um direito fundamental, de natureza
análoga aos direitos, liberdades e garantias (Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo III, p. 601), embora
essencialmente intencionado a salvaguardar o interesse de todos (o interesse
público) na transparência da actividade administrativa, como forma de garantia
do respeito pelos princípios constitucionais, norteadores dessa actividade, da
igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé
(artigo 266.º da CRP) e, ainda, da eficiência administrativa e do bom uso dos
fundos públicos, pelo menos reflexamente.
Inspirado numa tradição de abertura dos
arquivos da Administração de origem nórdica (cfr.,
Luís Alberto Pomed Sanchez,
El derecho de acceso
de los ciudadanos a los archivos e registros administrativos, p. 25 e segs.), este direito geral de acesso aos documentos em
poder da Administração (o princípio do arquivo aberto)
foi-se difundindo nas últimas décadas do século XX por diversos ordenamentos jurídicos europeus (designadamente, na
Alemanha, França, Itália, Espanha e Portugal) onde, em maior ou menos grau
consoante as diversas culturas jurídicas e de relacionamento entre a
Administração e os cidadãos, de modo geral vigorava um princípio de reserva (arcana praxis).
E também foi consagrado ao nível da
Administração comunitária, onde o artigo 255.º do Tratado de Amesterdão
(corresponde-lhe actualmente o artigo 15.º do TFUE) estabeleceu um princípio de
geral acessibilidade aos arquivos relativos à actuação das instituições
comunitárias, em desenvolvimento do qual veio a ser adoptado o Regulamento (CE)
n.º 1049/2001, do Parlamento e do Conselho, de 30 de Maio de 2001, publicado no
JO L 145, de 31/5/2001. E, com fonte comunitária,
foi imposto em domínios específicos no direito interno dos Estados membros,
designadamente nas áreas da contratação pública e do ambiente.
Refira-se, ainda, que o Conselho da Europa
aprovou, em 18 de Junho de 2009, uma Convenção relativa ao acesso aos
documentos públicos (Série des
Traités du Conseil de l’ Europe – n.º 205),
considerando a importância que reveste, numa sociedade democrática pluralista a
transparência das autoridades públicas e salientando que o exercício do direito
de acesso aos documentos públicos (i) fornece uma
fonte de informação ao publico; (ii)
contribui para que o público forme uma opinião sobre o estado da
sociedade e sobre as autoridades públicas; (iii)
favorece a integridade, o bom funcionamento, a eficácia e a responsabilidade
das autoridades públicas, contribuindo para a afirmação da sua legitimidade.
5. Obviamente que este direito não é
absoluto. O princípio do arquivo aberto e o
correspondente direito de acesso dos cidadãos aos documentos e registos
em poder da Administração admite constitucionalmente limitações. Como se disse
no acórdão n.º 254/99, in www.tribunalconstitucional.pt,:
“… todos os direitos de informação frente à
Administração Pública consagrados no artigo 268º estão limitados por outros
direitos ou bens constitucionalmente protegidos que com eles conflituam (assim
Gomes Canotilho, ibidem).
Tais limites, ditos a posteriori,
por se determinarem depois da determinação do conteúdo do direito por via de
interpretação (a qual poderá determinar limites desse conteúdo), sempre seriam
admissíveis, quer no direito de informação procedimental
do nº 1, quer no direito de informação instrumental do direito de tutela
jurisdicional. Os dois direitos estão, aliás, estreitamente ligados na sua regulação
legal, na medida em que o CPA e a LPTA integram o último no regime do direito
de informação procedimental do artigo 62º do CPA e do
artigo 82º do LPTA, e ainda na medida em que se considera, como o acórdão aqui
recorrido, que o interesse na informação pretendida para uso administrativo ou procedimental é um interesse legítimo no conhecimento dos
elementos pretendidos a que se refere o 64º do CPA para o efeito de considerar
o direito de informação procedimental reconhecido no
artigo 62º extensivo às pessoas que provem ter tal interesse. Ora não há
nenhuma razão para que limites do mesmo género não existam no caso do direito
de acesso do nº 2. É que se trata de um género de limites que existe qualquer
que seja o modo de definição de um direito na Constituição, porque resultam
simplesmente da existência de outros direitos ou bens, igualmente reconhecidos
na Constituição e que em certas circunstâncias com eles conflituam, bem como da
possibilidade de conflitos em certas circunstâncias entre direitos idênticos na
titularidade de diferentes pessoas. Os conflitos não podem ser evitados a não
ser pela previsão na Constituição dessas circunstâncias e pela consequente
transformação dos elementos do conflito em elementos da definição dos direitos
ou bens constitucionais em jogo. Ora a previsão exaustiva das circunstâncias
que podem dar lugar a conflitos deste tipo é praticamente impossível pela
imprevisibilidade das situações de vida e pelos limites da linguagem que
procura prevê-las em normas jurídicas, além de que a Constituição nunca
pretendeu regular pormenorizadamente, ou tão exaustivamente quanto possível, os
direitos que consagra. Estas considerações aplicam-se a todos os direitos
fundamentais reconhecidos na Constituição. Todos esses direitos podem ser limitados
ou comprimidos por outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos, sem
excluir a possibilidade de conflitos entre direitos idênticos na titularidade
de diferentes pessoas (pense-se, quanto ao direito à vida, no regime legal de
legítima defesa e do conflito de deveres, e no dever fundamental de defesa da
Pátria - artigo 276º nº 1 da Constituição), sendo sempre necessário fundamentar
a necessidade da limitação ou compressão quando ela não se obtém por
interpretação das normas constitucionais que regulam esses direitos”.
6. A
Lei de Acesso aos Documentos Administrativos (Lei n.º 46/2007, de 24/8 – LADA)
regula, em geral, este último direito, o direito de acesso a arquivos e
registos administrativos, como direito uti cives, fora do quadro subjectivo
e cronológico de um procedimento administrativo concreto.
No âmbito de aplicação da LADA, todos, sem
necessidade de enunciar qualquer interesse legitimante,
têm direito de aceso aos documentos administrativos, o qual compreende os direitos
de consulta, de reprodução e de informação sobre a sua existência e conteúdo
(artigo 5.º). Por documento administrativo entende-se, na definição do artigo
3.º dessa Lei, “qualquer suporte de informação sob forma escrita, visual,
sonora, electrónica ou outra forma material, na posse dos órgãos e entidades
referidos no artigo seguinte, ou detidos em seu nome”.
É particularmente problemático (e não apenas
entre nós, como pode ver-se em F. Caringella, R. Garofoli, M.T. Sempreviva, L’ Accesso ai Documenti
Amministrativi, p. 139 e segs.) o âmbito subjectivo de aplicação do regime de acesso
no que respeita a documentos em poder de empresas do sector público,
designadamente quando estas são organizadas sob forma societária e prosseguem a
sua actividade sob a égide do direito privado.
Anteriormente à Lei 46/2007, no domínio da
Lei n.º 65/93, de 26 de Agosto (alterada pelas Leis n.º 8/95, de 29 de Março e
94/99, de 16 de Julho, bem como pelo artigo 19.º da Lei n.º 19/2006, de 12 de
Junho) era controversa a extensão do direito de acesso a documentos detidos por
empresas públicas, formando-se duas correntes principais na interpretação dessa
lei: uma, que prevalecia na Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos (cfr. Pareceres da CADA n.ºs
164/2001, 12/2005, 44/2005 e 81/2005, in www.cada.pt;
Miguel Assis Raimundo, As Empresas Públicas nos
Tribunais Administrativos, p. 204 e segs.),
no sentido da sujeição total das empresas públicas ao regime de informação
administrativa não procedimental (princípio do arquivo aberto) e outra defendendo que esse regime só era
aplicável quando e na medida em que tais entes exercessem poderes de autoridade
(Pedro Gonçalves, Entidades Privadas com Poderes Públicos,
p. 293-294; Fernando Condesso, Direito à
Informação Administrativa, p. 103-104; Raquel Carvalho, Lei de Acesso aos Documentos da Administração, p. 24; José
Renato Gonçalves, Acesso à Informação das Entidades Públicas, p.
40-41 e p. 140 e segs.).
O acórdão recorrido interpretou, com recurso
a elementos de natureza histórica, sistemática e teleológica, a evolução
legislativa que culminou nas alíneas d) e f) do n.º 1 do artigo 4.º da Lei n.º 46/2007, onde se refere expressamente estarem abrangidos
pelo âmbito de aplicação desse desta Lei os “órgãos das
empresas públicas” e os “órgãos das empresas
regionais, intermunicipais e municipais”, como consagrando a opção
legislativa de sujeição das empresas públicas, independentemente do exercício
ou não de poderes de autoridade, aos deveres de informação administrativa
estabelecidos no diploma. Consequentemente, as empresas públicas têm de
disponibilizar a quem o requeira informação não procedimental
nos mesmos termos e apenas com as limitações geralmente aplicáveis a todos os
órgãos administrativos ou que exercem poderes administrativos. E neste âmbito
subjectivo fica incluído todo o universo das empresas públicas (as empresas
municipais e regionais não estão directamente em consideração neste recurso,
embora estejam igualmente abrangidas), quer se trate de entes públicos
económicos organizados sob forma institucional de direito público (entes
públicos empresariais – artigo 23.º do
Decreto-Lei n.º 558/99, de 17 de Dezembro, na redacção do Decreto-Lei
n.º 300/2007, de 23 de Agosto), quer de empresas constituídas sob a forma de
sociedade comercial (sociedades nas quais o Estado ou outras entidades públicas
estaduais possam exercer, isolada ou conjuntamente, de forma directa ou
indirecta, uma influência dominante em virtude de alguma das seguintes
circunstâncias: a) detenção da maioria do capital ou dos direitos de voto; b)
direito de designar ou de destituir a maioria dos membros dos órgãos de
administração ou de fiscalização – artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 300/2007).
O que está em discussão no presente recurso,
de acordo com a delimitação a que
anteriormente se procedeu, é se esta subordinação das entidades criadas sob
forma societária, com capitais exclusivamente públicos ou dominadas por
capitais exclusivamente públicos, para gestão e alienação do património
imobiliário do Estado, constitui uma restrição desproporcionada de algumas
dimensões de dois direitos fundamentais, o direito de propriedade e de
iniciativa económica privada (artigos 62.º e
61.º da CRP, respectivamente), e de alguns princípios fundamentais da
“constituição económica”, designadamente o princípio da coexistência dos
sectores público, privado e cooperativo e social e o princípio da concorrência
(artigos 80.º, alínea c), e artigo 81.º, alínea f)
da CRP, respectivamente).
Deve ter-se presente que a questão, tal como
é colocada e discutida no presente recurso, não consiste em saber se a solução
normativa em apreço, esse alargamento do direito de acesso por parte dos
cidadãos aos arquivos e registos administrativos (ou esta extensão do âmbito
subjectivo do dever, para quem considerar
que isso já estava consagrado no regime legal anterior) corresponde a algo de
necessário, por exigido pelo n.º 2 do artigo 268.º da Constituição. Com efeito,
não vem discutido se essa é uma solução normativa constitucionalmente imposta;
mas, apenas, se ela é constitucionalmente permitida.
7. Em
primeiro lugar, a recorrente acusa a interpretação normativa sob fiscalização
de violar algumas das dimensões da liberdade de
iniciativa económica privada e do direito de propriedade, tutelados nos
artigos 61.º e 62.º da Constituição. Merece, todavia, ser salientado que as
recorrentes não afirmam a colisão frontal da norma em causa com esses preceitos
constitucionais. Tecem uma argumentação mais subtil. O que afirmam é que ocorre uma incompatibilidade da interpretação
normativa sub judicio “com algumas dimensões” desses direitos. E isto
porque reconhecem que as pessoas colectivas públicas ou "de mão
pública" (nomeadamente aquelas que estão aqui em causa, as sociedades de
capitais integralmente públicos) não são detentoras de direitos fundamentais
nos mesmos moldes que as pessoas colectivas privadas. Aceitam que, se estas
apenas são titulares dos direitos fundamentais compatíveis com a sua natureza
(artigo 12.º, n.º 2, da CRP), o âmbito de titularidade de direitos fundamentais
das pessoas colectivas públicas ainda será menor. Mas, segundo sustentam, sem que se lhes negue em absoluto a
titularidade de alguns direitos fundamentais ou de algumas dimensões dos mesmos,
como sucederia com o direito de propriedade e o direito de iniciativa
económica, pressupostos no princípio da concorrência e no princípio da
coexistência dos sectores público e privado.
É, efectivamente, matéria de controvérsia a
titularidade de direitos fundamentais por pessoas colectivas públicas (em
sentido lato, na medida em que exerçam funções materialmente administrativas e
estejam sujeitas a direcção pública, ainda que constituídas sob forma privada e
agindo por meios de direito privado). Isto é, na perspectiva que nos interessa
que é a da liberdade de conformação do legislador, é posta em dúvida a
existência de limites conteudísticos da legislação
directamente decorrentes de direitos (subjectivos) fundamentais de pessoas
colectivas públicas.
Numa concepção extremada, fundada na ideia de
que a função dos direitos fundamentais é a defesa da dignidade humana contra os
poderes públicos, essa possibilidade estaria logicamente excluída. Esta
concepção tem sido atenuada, como refere Vieira de Andrade (Os Direitos Fundamentais na Constituição da República Portuguesa de
1976, 4.ª ed., p 122 e segs.), seja a
partir de uma concepção dos direitos fundamentais menos centrada no indivíduo,
seja perante a progressiva pulverização organizatória da Administração Pública.
Alguma doutrina, pelo menos quanto a certas pessoas colectivas de direito
público que prosseguem interesses constitucionalmente autonomizados (p. ex. as
universidades, as autarquias locais), ou também dos indivíduos associativamente organizados (p. exemplo, as ordens
profissionais), advoga o reconhecimento da titularidade de alguns direitos
fundamentais (Gomes Canotilho, Direito
Constitucional e Teoria da Constituição, 7.º ed., p. 422). Mas,
ainda que nessas situações seja aceitável a atribuição da titularidade de direitos fundamentais a pessoas colectivas
dessa natureza, por estar em jogo a defesa de valores ou bens de carácter
pessoal perante o poder – todavia, é legítima a interrogação sobre se não será
mais adequado conceber essas situações como garantias institucionais
ou normas de atribuição constitucional de competências –, já descaracterizaria
o étimo fundante dos direitos fundamentais
atribuí-los a pessoas colectivas que são meros instrumentos do Estado-Administração, sem qualquer substracto
individual relativamente ao qual expressem uma esfera de liberdade.
As empresas públicas, ainda quando se
constituem sob forma privada e se regem pelo direito privado, actuando sem
poderes de autoridade, são o instrumento (um dos instrumentos) de que o Estado
se serve para prosseguir a sua acção, tendo uma esfera de direitos que encontra
fundamento na missão ou nas atribuições que este lhes confere, nunca na ideia
de liberdade ou de autonomia. O Estado (lato sensu)
funcionaliza a personalidade jurídica dessas empresas, servindo-se delas como
instrumento de prossecução das suas tarefas e incumbências. Trata-se de uma
personalidade jurídica sem um substrato ôntico exterior ao ente de que
constitui longa manus.
Não é concebível que possam triunfantemente opor direitos originários ao
legislador, que é livre de as instituir e competente para moldar a esfera de
acção e os fins que lhes comete. A sua acção desenvolve-se com fundamento na
lei e nas competências públicas e não na autonomia e na liberdade. Diversamente
do que sucede com as pessoas colectivas privadas (sociedades comerciais,
associações, fundações) que, em último termo, são instrumento dos indivíduos
que põem em comum o seu esforço ou os seus capitais para prosseguirem, autónoma
e livremente, a acção que por essa
técnica jurídica projectam ou potenciam. Só porque (e quando) a formação e a
actividade de uma pessoa colectiva seja a manifestação do livre desenvolvimento
dos indivíduos tem sentido atribuir-lhe direitos fundamentais. É na medida em
que, para lá do véu da personalidade jurídica, se descobrem os direitos das
pessoas humanas que as integram ou cujos interesses prosseguem, que o artigo
12.º da Constituição reconhece a titularidade de direitos fundamentais por
pessoas colectivas.
Para quem perfilhe esta perspectiva, não se
verá razão para que o Estado legislador haja de ficar vinculado por direitos
fundamentais das organizações que ele próprio é livre de criar por entender ser
o instrumento jurídico-organizatório mais adequado
para prosseguir fins próprios ou tarefas da Administração. Será desconforme com
essa natureza instrumental concebê-las como titulares de direitos oponíveis ao
legislador, mormente quando essa limitação possa sacrificar, colidir ou
comprimir a optimização de princípios destinados a assegurar direitos dos
cidadãos, sob pena de a empresarialização das tarefas
administrativas mais do que uma “fuga ao direito administrativo” redundar numa
“fuga ao direito constitucional” com sacrifício das garantias dos
administrados.
Posta esta reserva, nada obsta a que certas
pretensões de defesa típicas de direitos (subjectivos) fundamentais (p. ex., os
direitos fundamentais processuais, cujo reconhecimento às pessoas colectivas é
generalizadamente aceite, mas que também podem ser vistos como princípios
objectivos do procedimento, destinados a assegurar o correcto cumprimento da
função judicial num Estado de Direito; cfr. José
Manuel Díaz Lemo, “Tienen Derechos Fundamentales las Personas Juridico-Publicas”,
Revista de Adminstração
Pública, n.º 120, p. 118) sejam absorvíveis pelo princípio do Estado
de Direito e pelas garantias institucionais que limitam objectivamente a
discricionariedade legislativa. Com efeito, as normas que estabelecem direitos
fundamentais consagram também valores constitucionais objectivos que moldam a
ordem jurídica e que o legislador tem de respeitar. Nada impede que uma norma
se conceba como estabelecendo um direito subjectivo fundamental e ao mesmo
tempo uma garantia objectiva, para usar a expressão do Tribunal Constitucional
Federal Alemão (apud Inaki Lasagabaster,
" Derechos
Fundamentales Y Personas Juridicas de Derecho
Publico", in Estudios sobre la Constitucion Espanola - Homenaje al Professor Eduardo
Garcia de Enterria, Tomo II, p. 672). As
normas de direitos fundamentais não contêm apenas direitos subjectivos de
defesa de cada sujeito frente ao Estado. Incorporam simultaneamente uma ordem
objectiva de valores que, como decisão fundamental jurídico-constitucional,
rege em todos os campos do Direito e dá directrizes e impulsos à legislação,
administração e jurisprudência.
8. A
argumentação dos recorrentes vai dirigida a sustentar que a referida
interpretação normativa, ao não distinguir a particular situação das empresas
públicas que se submetem à lógica do mercado e da concorrência das restantes –
que possuem prerrogativas especiais de direito público –, sujeitando-as a
obrigações de informação totalmente diversas daquelas com que se deparam as
empresas privadas, sem um mecanismo de adequada ponderação, põe em causa não só
o direito de propriedade e a liberdade de empresa (tutelados nos artigos 62.º e 61.º da CRP), mas também o princípio da
coexistência dos sectores público, privado e cooperativo e social e o princípio da concorrência (consagrados na alínea b) do artigo 80.º, no artigo 82.º e na alínea c) do artigo 81.º, respectivamente), bem como, em última
análise, o próprio princípio da igualdade (dado que sujeita aquelas empresas
públicas a um tratamento muito diverso daquele que rege as empresas privadas,
com as quais se encontram em concorrência).
Arranca esta argumentação da ideia de que a
sujeição de toda a actividade das empresas públicas, paritária ou autoritária,
de gestão privada ou de gestão pública, ao princípio da transparência
administrativa constituiria uma restrição desproporcionada à liberdade de
organização, gestão e actividade de empresa (a vertente institucional da
liberdade de iniciativa económica privada).
Há um equívoco na raiz desta argumentação. As
empresas públicas, mesmo aquelas que se submetem à lógica do mercado e da
concorrência, não cabem no âmbito subjectivo do direito de iniciativa económica
previsto no artigo 61.º da Constituição, pelo que este preceito constitucional
é imprestável para proibir medidas legislativas de que possam resultar
restrições à actuação de tais entes económicos. Efectivamente, o que a Constituição aí reconhece (n.º 1 do
artigo 61.º) e reconhece-o com a natureza de um direito fundamental (Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição
da República Portuguesa Anotada, 4.ª ed., p. 789), é a iniciativa
económica não pública: a iniciativa privada, a iniciativa cooperativa e a
iniciativa autogestionária. Tutela-se nesse preceito, em conjugação com o
artigo 80.º, n.º 2, alínea c), a liberdade
de iniciativa e de organização empresarial no âmbito de uma economia mista, mas
por parte dos privados, não dos entes públicos, ainda que a exerçam através de
entes personalizados que revistam forma de direito comercial ou desenvolvam a
sua actividade segundo o direito privado. A iniciativa económica que através
destes se desenvolve está no outro pólo do princípio da “economia mista” que a
Constituição prevê: constituem iniciativa pública. Respeitam-lhes outras normas
da “constituição económica” que estabelecem princípios objectivos da
organização económica, mas não estas que conferem direitos liberdades e
garantias contra o Estado.
Não pode, pois, este princípio considerar-se
violado pela norma em apreciação, uma vez que a situação não cabe no âmbito de
aplicação do preceito.
9. Também
não é procedente a arguição de que o sentido normativo em causa atenta contra
qualquer dimensão ou componente da garantia do direito de propriedade privada,
assegurada pelo artigo 62.º da Constituição.
Na verdade, é manifesto que a sujeição ao
dever de facultar a consulta dos documentos e registos de que se é detentor não
é susceptível de contender (a) com a
liberdade de adquirir bens, (b) com a
liberdade de usar fruir os bens de que se é proprietário, (c) com
a liberdade de os transmitir, (d) ou com o
direito de não ser privado deles. Essa sujeição pode repercutir-se
negativamente no desenvolvimento da actividade da empresa e diminuir a sua
aptidão para gerar proveitos, mas não incide sobre a relação privada dessas
entidades com quaisquer bens ou direitos patrimoniais.
10. Importa
seguidamente ponderar as objecções esgrimidas contra a interpretação normativa
em causa a partir dos princípios fundamentais da ordem jurídico-política da economia,
isto é, do conjunto de normas e princípios constitucionais que caracterizam
basicamente a organização económica, determinando as principais regras do seu
funcionamento, delimitando a esfera de acção dos diferentes sujeitos económicos
e o papel do Estado na economia, prescrevendo os grandes objectivos da política
económica (a chamada “constituição económica”). Essencialmente, considera a
recorrente que a norma em causa fere desproporcionadamente os princípios da
coexistência dos sectores público e privado da economia e o princípio da
concorrência
É certo que constituem princípios
fundamentais da organização económico social a coexistência do sector público,
do sector privado e do sector cooperativo e social de propriedade dos meios de
produção [artigo 80.º, alínea b)] e a
liberdade de iniciativa e organização no quadro de uma economia mista [artigo
80.º, alínea c)]. E que incumbe
prioritariamente ao Estado, no âmbito económico e social, assegurar o funcionamento
eficiente dos mercados, de modo a garantir a equilibrada concorrência entre as
empresas, a contrariar as formas de organização monopolistas e a reprimir os
abusos de posição dominante e outras práticas lesivas do interesse geral
[alínea f) do artigo 81.º].
Trata-se de uma garantia
institucional de cada um dos referidos sectores, impedindo a
eliminação de qualquer deles, mas mantendo o poder político uma ampla margem de
opção, segundo a concepção mais ou menos liberal ou intervencionista que democraticamente
prevaleça. Como dizem G. Canotilho e V. Moreira, Constituição..., p. 958, as três formas de iniciativa são
concorrenciais nas áreas em que “coabitam”, não podendo o poder público tirar
proveito da sua condição e dos seus poderes públicos para criar vantagens para
as suas empresas. O princípio da concorrência não exclui as empresas públicas.
A constituição económica garante a existência de um sector público mais ou
menos extenso, mas impede que as empresas que fazem parte do sector público empresarial
sejam favorecidos pelo Estado relativamente às suas concorrentes de outros
sectores (ibidem, p. 970).
Porém, já não pode retirar-se do princípio da
concorrência, isolado ou conjugadamente com a garantia da co-existência dos
sectores, uma imposição de igualitarização necessária de condições de
funcionamento e organização das entidades empresariais públicas que prevaleça
sobre outros princípios a que, pela sua dupla natureza
– de interveniente no mercado e de instrumento do ente público instituidor para
prosseguir interesses da colectividade nacional postos pela lei a seu cargo,
mediante a mobilização de fundos públicos –, devam ficar sujeitas, de modo tal
que, em maximização daquele princípio, não lhe pudessem ser impostas obrigações
ou deveres inerentes ou justificáveis pelo seu carácter público. Um desses ónus
ou servidões, inerentes à natureza pública das tarefas prosseguidas ou dos
meios envolvidos, é o que decorre do princípio da transparência administrativa
que pode justificar que a empresa pública seja colocada, quanto à reserva de
informação em seu poder, em termos menos favoráveis de intervenção no mercado
do que os seus concorrentes.
As empresas públicas são classicamente
integradas pela doutrina e jurisprudência nacionais na chamada “administração
indirecta”, em virtude de constituírem entes, com personalidade de direito
privado ou de direito público, que constituem instrumento de, mediata ou
imediatamente, prosseguir fins e desempenhar tarefas postos pela Constituição e
pela lei a cargo da Administração (Cfr., por exemplo,
Freitas do Amaral, Curso de Direito
Administrativo, vol. I, 3.ª ed., pag. 353/360 e 384/417). Mas, sob esse comum enquadramento,
podem encontrar-se em situações muito heterogéneas, seja quanto à relação com o
desempenho de tarefas da responsabilidade originária do ente público criador,
seja quanto à prestação de bens ou serviços e à intervenção concorrencial no
mercado.
Como diz Pedro Gonçalves, “O direito de
acesso à informação detida por empresas do sector público” in
Cadernos de Justiça Administrativa, n.º
81, p. 3.
“... as empresas do sector público podem
dedicar-se a tarefas da esfera da responsabilidade
originária das entidades públicas participantes – eis o que se
verifica com as empresas que, por exemplo, se ocupam da gestão de serviços
públicos da responsabilidade dos municípios, da gestão das obras públicas
municipais ou da gestão do património regional; de igual modo, quanto às
empresas públicas do Estado, também estas podem actuar no âmbito de tarefas públicas necessárias e até constitucionalmente
impostas ao Estado, como sucede, por exemplo, nos domínios da prestação de
cuidados de saúde ou da exploração do serviço público de rádio e de televisão.
Situações próximas verificam-se com as empresas que têm como objecto a gestão e
alienação do património público, gestão de espaços e de infra-estruturas
públicas, a exploração de serviços públicos, etc. Mas, como se sabe, a adopção
de formas organizativas empresariais não serve só o interesse de consagração de
uma espécie de empresarialização da gestão de tarefas
já publicamente apropriadas. Na verdade, não raro, a criação de empresas
revela-se um meio para a expansão para novas áreas e, em particular, para o
desenvolvimento da iniciativa económica
pública e para o exercício de actividades económicas em
ambiente de mercado ou, pelo menos, exercidas em vista da obtenção de um lucro (e não apenas em vista do incremento de
uma gestão mais eficiente). Especialmente no segundo cenário – apesar de
idênticas considerações se poderem tecer, muitas vezes, relativamente ao
primeiro –, a empresa do sector público apresenta-se nas vestes de um “operador
económico” e, tantas vezes, mesmo como mais um player, em competição e em disputa por uma clientela;
assim sucede nos casos em que ingressa em sectores da economia expostos à
concorrência e, por conseguinte, abertos à iniciativa económica privada. De
forma especialmente notória quando actuam em ambiente de concorrência e de
mercado, torna-se nítida uma certa confusão ou mesmo contradição de estatutos,
posto que, apesar de se comportarem como operadores económicos, que se expandem
para a esfera do mercado, procurando colocar-se sob a alçada da regulação da
economia, as empresas não perdem a sua marca de origem,
enquanto componentes do sector público e, portanto, elementos da Administração
Pública. Não é, decerto, por acaso que a doutrina vem colocando este tipo de
entidades numa zona de fronteira, entre o direito privado e o direito
administrativo, referindo-se ainda, a este respeito, a uma relação de tensão
entre delegação pública e concorrência”.
Ora, empresas como as ora recorrentes
pertencem claramente no primeiro grupo, mais próximo do directo cumprimento de
tarefas públicas necessárias da Administração ou do agenciamento e gestão dos
respectivos meios do que da intervenção económica em ambiente de mercado. A sua
actuação não é intencionada ao exercício de uma actividade económica, como uma
forma de intervencionismo do Estado na economia
ou de exercício de iniciativa económica pública.
Ao recorrer a esse tipo de entes empresariais, o Estado não
pretendeu assumir uma política de intervenção no mercado, como mais um operador
ou promotor imobiliário. Actua no mercado, embora tendencialmente liberto das
“peias” do direito administrativo, como modo de prosseguir uma tarefa
originariamente inserida na actividade administrativa directa. Mais,
desempenham aquele tipo de actividade em que a Administração vive para si
própria, que é a gestão dos bens que lhe estão afectos.
Com efeito, entre os mais importantes meios
de que a Administração carece para prosseguir os interesses que lhe estão
confiados contam-se os bens imóveis de que é titular ou sobre que detém poderes
de uso ou disposição (recte, de que são titulares ou sobre que detêm direitos de gozo o
Estado e demais pessoas jurídicas que integram a Administração Pública). A
gestão (lato sensu, incluindo
a aquisição e alienação) desses bens constitui ela própria actividade
administrativa. Trata-se de uma área de actuação administrativa regida ou
intensamente enquadrada por normas de direito público, ainda quando se trate de
bens do domínio privado. Actuação essa que está submetida aos princípios gerais
da actividade administrativa, designadamente aos princípios da legalidade, da
prossecução do interesse público no respeito pelos direitos e interesses
legalmente protegidos dos particulares, da igualdade, da proporcionalidade, da
justiça, da imparcialidade e da boa fé. Embora, como se afirma no preâmbulo do
Decreto-Lei n.º 280/2007, de 7 de Agosto, que contém actualmente o regime geral
do património imobiliário público, outros princípios concorram e se revistam de
especificidade, como os da concorrência, transparência, colaboração,
responsabilidade e controlo.
Com a empresarialização
da estrutura organizatória administrativa neste domínio teve o legislador
primacialmente em vista, potenciar “as capacidades de gestão da quantidade e
qualidade dos imóveis do Estado e de alienação dos imóveis excedentários,
promove[r] a racionalização das necessidades dos espaços dos serviços públicos
e a colocação no mercado dos espaços excedentes” (preâmbulo do Decreto-Lei n.º
209/2000). Assim, esta estrutura empresarial não se destina, primacialmente, a
que o Estado intervenha no mercado como operador económico, em fomento da
economia, para prover a necessidades gerais que se consideram insuficientemente
satisfeitas pela iniciativa privada, para estabelecer padrões económicos (v. gr. de preço, inovação, ou qualidade), para preservar
interesses ou posições estratégicas, ou em disputa com as empresas privadas na
busca de uma clientela e obtenção de lucro. Embora não deixe de ter peso no
mercado, considerando a extensão e valor do património imobiliário público (do
lado da oferta) e as suas necessidades em bens desta natureza (do lado da
procura), a Administração “privatiza-se” para se libertar ou aligeirar as
vinculações jurídico-públicas que lhe limitam a acção
no domínio administrativo e financeiro. Mas, apesar da forma societária e da
ausência de poderes de autoridade, são ainda tarefas materialmente
administrativas que as empresas do tipo agora considerado prosseguem e
prosseguem-nas com recursos a fundos públicos.
Neste contexto – face à definição a que se
procedeu do objecto do recurso, não cabe tomar posição sobre eventuais
ponderações ou modulações desta doutrina relativamente a empresas com diferente
ligação às tarefas básicas da Administração –, não pode considerar-se violado o
princípio da concorrência e, muito menos, a garantia institucional da
co-existência dos sectores (Aliás, mesmo na argumentação dos recorrentes esta
garantia só de modo lateral, na medida em que se infligiam às empresas do
sector público condições desfavoráveis de concorrência, seria comprometida pela
norma em causa).
O princípio da concorrência não é absoluto,
tendo de ser compatibilizado com outros princípios ou valores constitucionais,
de modo algum podendo extrair-se dele um imperativo de igualização
em função do qual seja constitucionalmente vedado sujeitar as empresas do
sector público que actuam em ambiente de mercado a um regime de information disclosure que não seja aplicável
às empresas concorrentes, mas que tem justificação na sua ligação organizativa,
funcional ou material à Administração Pública em sentido estrito. A adopção de
formas de direito privado não afasta o carácter público do substrato financeiro
e patrimonial dessas entidades e o carácter público da actividade que
desempenham e dos meios de que se servem ou comprometem. Como diz Pedro
Gonçalves (loc. cit., p. 10) " o acesso à informação das empresas do
sector público revela-se um dos domínios em que se justificam desvios que
atendam precisamente ao facto de se tratar de empresas que, mesmo actuando em
ambiente de mercado – e nem sempre este é o caso –, não são empresas como as
outras (do sector privado), pois pertencem aos poderes públicos e desenvolvem
uma acção que é acção pública, que se funda numa
competência e não na liberdade".
11. É
certo que a sujeição genérica das empresas do sector público ao dever de
informação no âmbito da LADA, sobretudo daquelas que actuam em ambiente
concorrencial, as pode colocar em situação de inferioridade relativamente a
empresas do sector privado ou do sector social e cooperativo. Apesar de a
acuidade do problema se apresentar minorada pelo facto de o dever de revelação
incidir sobre documentos e registos relativos a processos negociais findos, tem
de reconhecer-se que as empresas sujeitas a este especial e incondicionado
dever de informação a qualquer interessado não poderão impedir que, por essa
via, de modo directo ou indirecto, os seus competidores no mercado ou os seus
potenciais parceiros de negócio acedam a dados reveladores das suas
estratégias, das suas potencialidades e das suas necessidades ou disposições de
actuação, com o consequente enfraquecimento da posição negocial e da aptidão ou
condições para a disputa concorrencial. Acesso que as empresas do sector
privado com escopo ou objecto equiparável não estão obrigadas a facultar.
Assim, por via das particulares imposições de transparência acrescida a que o
legislador as submete em nome da sua lógica dual (de operadores
económicos e de entidades do sector
público), essas empresas podem tornar-se um player normativamente
debilitado.
Todavia, não pode o
Tribunal concluir que essas consequências desvantajosas para as empresas do
sector público empresarial sejam, pela sua natureza ou intensidade, de molde a
colidir com a garantia da (co)existência do sector
público dos meios de produção [alínea b) do artigo
80.º e artigo 82.º da Constituição] ou contrariem a incumbência prioritária do
Estado de zelar pela eficiência do sector público [alínea c)
do artigo 81.º da Constituição). Com efeito, a imperatividade constitucional da
existência de um sector público dos meios de produção, com a reflexa garantia
da existência de empresas públicas, deixa ao legislador uma larga margem de
determinação quanto ao seu âmbito e de conformação quanto às respectivas formas
organizativas e de cometimento de tarefas, bem como de conciliação entre a lógica
empresarial e as vinculações inerentes à sua ligação organizativa, funcional ou
material à Administração Pública ou, de um modo geral, ao controlo ou à
titularidade pública. E o princípio da eficiência do sector público não tem
suficiente densidade regulativa para poder ser erigido em parâmetro de controlo
constitucional que exceda o nível da evidência. Há uma larga indeterminação da
cláusula constitucional em causa, a remeter para prognoses do poder político
democrático, inevitavelmente condicionadas e dependentes da realização de
outros fins do Estado, que limita a intensidade do juízo crítico de validade
constitucional sobre as soluções político-legislativas.
De tal modo que a imposição empresas do sector público de sujeições ou deveres
do género daquele que está em apreciação, embora possa tornar a actuação de
cada uma delas menos eficiente numa lógica de estrita organização e
funcionamento empresarial, só poderá ser julgada contrária à Constituição
quando não encontre justificação noutros
valores constitucionais ou prossiga estes de modo a atingir o núcleo essencial
da garantia institucional do sector público. O que não pode afirmar-se da
sujeição das empresas públicas cujo objecto seja a aquisição, gestão e
alienação do património imobiliário público aos deveres de informação não procedimental, nos termos definidos pela norma em causa, na
interpretação que lhe foi conferida pela decisão recorrida, cujo acerto,
repete-se, não compete ao Tribunal censurar.
12. Argumentam,
ainda as recorrentes que a interpretação normativa em causa, ao permitir o
acesso a documentos e o conhecimento de negócios particulares das empresas
públicas concorrenciais com outras empresas sem consentimento destas, contraria
objectivamente o direito de propriedade e de liberdade de empresa, agora na
perspectiva dessa empresas do sector privado, seus parceiros de negócio.
Mas também aqui sem razão.
Em primeiro lugar, o acesso só é permitido
relativamente a elementos respeitantes a procedimentos negociais findos, o que
assegura um tempo de resguardo ou uma reserva pro tempore
naquele momento ou na fase em
que ela é essencial ao desenvolvimento da actividade em sã e leal concorrência.
Além disso, o acesso por parte de terceiros está
sujeito às restrições enunciadas no artigo 6.º, designadamente, as que
respeitem a documentos que contenham segredos comerciais, industriais ou sobre
a vida interna de uma empresa, que só podem ser acessíveis a quem demonstrar
interesse directo pessoal e legítimo suficientemente relevante segundo o
princípio da proporcionalidade.
Finalmente, não podem as empresas que se
relacionam com empresas públicas ignorar as servidões e restrições de actuação
do seu parceiro contratual, sendo esse um dado do ambiente negocial ou de
actuação económica com que todos os operadores económicos devem razoavelmente
contar quando disponibilizam informação que considerem particularmente
sensível. Do mesmo modo aliás, que sucede quando se relacionam com outro órgão
e entidade sujeito ao dever de informação administrativa.
Tanto basta para não se considerarem violados
quaisquer dos princípios ou normas constitucionais que as recorrentes referem.
III. Decisão
Pelo exposto, acordam em negar provimento ao
recurso e condenar as recorrentes nas custas, fixando a taxa de justiça em 25
unidades de conta.
Lisboa, 15 de Dezembro de 2010.- Vítor Gomes
– Ana Maria Guerra Martins – Maria Lúcia Amaral – Carlos Fernandes Cadilha (vencido de acordo com a declaração de
voto em anexo) – Gil Galvão (vencido, no
essencial, pelas razões constantes da declaração de voto do Exmo. Senhor
Conselheiro Carlos Fernandes Cadilha, para a qual
remeto).
DECLARAÇÃO DE VOTO
As empresas públicas
recorrentes, de acordo com os respectivos estatutos orgânicos, não podem ser
entendidas como entidades dotadas de poderes de autoridade, para os efeitos do
artigo 14º do Decreto-Lei n.º 558/99, de 17 de Dezembro, nem são empresas
prestadoras de serviços públicos, que o mesmo diploma define como sendo apenas aquelas
que devam assegurar a universalidade e continuidade dos serviços prestados e
agir de acordo com o princípio de tratamento igualitário dos utilizadores
(artigos 19º e 20º). Por outro lado, o seu objecto social prende-se, directa ou
indirectamente, com a realização de operações de alienação, promoção e
arrendamento de bens do património imobiliário público, assim como visa o
financiamento da respectiva actividade, pelo que se não reporta a uma
actividade administrativa, na medida em que não envolve o exercício de
prerrogativas de poder público ou a sujeição a disposições ou princípios de
direito administrativo.
Trata-se, por isso, de
empresas públicas puramente concorrenciais, que exercem uma actividade privada
e se encontram no mercado em situação equiparada à de outras empresas
concorrentes do sector privado. Como tal, essas empresas, enquanto entidades
administrativas privadas ou empresas privadas de mão pública, apenas poderão
encontrar-se subordinadas aos princípios da actividade administrativa, entendidos
estes como limites negativos de actuação ou parâmetros de juridicidade, e não
como critérios directos de actuação.
Admite-se, por
exemplo, que aos respectivos órgãos dirigentes se torne extensivo o regime de
impedimentos do CPA (por respeito ao princípio da imparcialidade) ou o critério
de tratamento igualitário dos particulares (por respeito ao princípio da
igualdade), mas não já o dever de decisão (artigo 9º do CPA) ou o dever de
fundamentação das decisões (artigo 124º do CPA). E, por identidade de razão,
não lhes é também aplicável o dever de informação sobre documentos que tenham
em seu poder, por efeito do exercício da sua actividade, e que provêm apenas da
prática de actos correntes de gestão privada.
Não
pode ignorar-se, por outro lado, que a Constituição, no artigo 80º, alínea c),
garante, num contexto de economia mista, a liberdade de iniciativa económica e
de organização empresarial nos três sectores económicos, incluído portanto o
sector público, dando às entidades públicas tendencialmente a mesma liberdade
de iniciativa económica que as entidades privadas e cooperativas, e, no artigo
81º, alínea c), assegura a plena utilização das forças produtivas,
designadamente através do princípio de eficiência do sector público, o que
aponta para a implementação de medidas de gestão empresarial do sector público
e a sua sujeição a mecanismos de concorrência (Gomes
Canotilho /Vital Moreira, Constituição
da República Portuguesa Anotada, 4ª edição, I vol,
Coimbra, págs. 958 e 968).
A garantia
institucional do sector empresarial do Estado assegura, nestes termos, um
tratamento público essencialmente igual das empresas dos diversos sectores, sem
discriminações injustificadas, e sempre que se trate de empresas públicas que
operam no mercado em concorrência elas têm de dispor de margem de autonomia de
gestão necessária para participarem no mercado em pé de igualdade com as
empresas privadas, não podendo estar sujeitas a formas estritas de controlo
administrativo que entravem a sua liberdade de actuação (idem,
págs. 977 e 981).
Relativamente
à norma do artigo 4º, n.º 1, alínea d), da Lei de Acesso aos Documentos
Administrativos (LADA) seria possível, portanto, formular uma interpretação
conforme à Constituição que viesse a considerar a referência aí feita aos
“órgãos das empresas públicas” como respeitando apenas aos documentos
produzidos por entidades jurídico-privadas que
disponham de prerrogativas de autoridade ou submetam certos aspectos do seu
funcionamento a um regime de direito administrativo, e não já àqueles que sejam
elaborados ou obtidos no âmbito de actividades que se regem pela lógica de
mercado e de livre concorrência ou visam a simples prossecução de interesses
privados, ainda que de carácter não lucrativo. Apontando nesse sentido, também,
a circunstância de a LADA pretender apenas regular o acesso aos “documentos
administrativos”, com expressa exclusão daqueles “cuja elaboração não releve da
actividade administrativa” - cfr. artigos 2º e 4º,
n.º 2, alínea b) (neste sentido, Mário Aroso de Almeida/Carlos Fernandes Cadilha,
Comentário ao Código de Processo nos Tribunais
Administrativos, 3ª edição, Coimbra, pág. 696).
Tendo
o acórdão recorrido adoptado uma leitura mais abrangente da referida
disposição, englobando no âmbito aplicativo do diploma todas as empresas
públicas, sem qualquer distinção – e que o Tribunal Constitucional não pode
sindicar, no plano do direito ordinário -, a questão que se coloca é a de saber
se tal interpretação normativa pode constituir uma discriminação constitucionalmente
infundada em relação às empresas públicas que actuem em plena e livre
concorrência, em termos de colocar em causa a garantia institucional de reserva
do sector empresarial do Estado segundo os apontados princípios de eficiência e
da concorrência.
É
patente - como, aliás, se reconhece no acórdão - que a sujeição das empresas
públicas concorrenciais ao dever de revelação de documentos e registos
relativos às operações de venda e arrendamento ou cedência de propriedades do
Estado, ainda que respeitem apenas a processos findos, agrava posição negocial
dessas empresas e põe em risco a aptidão para intervirem no mercado em
confronto com as outras empresas imobiliárias. Nesse sentido, a medida
legislativa, objectivamente, põe em causa o princípio da eficiência do sector
público e o princípio da concorrência entre empresas dos sectores público e
privado que intervenham na mesma área de actividade.
Não
tem validade a consideração de que se trata de empresas públicas estaduais,
visto que o Estado-legislador não pode deixar de
cumprir os imperativos da constituição económica mesmo em relação às empresas
do sector público empresarial. De resto, no estrito plano das regras de
concorrência, torna-se tão relevante o desvalor das medidas legislativas que
atribuam exclusivos ou privilégios às empresas públicas que actuem em economia
de mercado, como, inversamente, o daquelas que imponham encargos ou sujeições
às empresas públicas que se tornem susceptíveis de distorcer o funcionamento do
mercado.
Certo
é que a Constituição confere ao legislador uma ampla margem de liberdade de
conformação quanto à definição dos exactos limites entre o sector público e do
sector privado, significando que pode variar a dimensão de cada um dos sectores
e apenas lhe está vedado ampliar ou reduzir excessivamente qualquer deles em
termos de afectar o núcleo essencial da garantia da coexistência de sectores. O
que está em causa, na situação vertente, não é, contudo, a garantia
institucional da existência do sector público empresarial, mas a possível
violação de critérios normativos autónomos, que se encontram
constitucionalmente consagrados – como o princípio da eficiência ou o princípio
da concorrência -, e relativamente aos quais não se torna exigível, para efeito
do controlo de constitucionalidade, um especial grau de intensidade ou de
evidência.
O
legislador poderia ter mantido a gestão do património imobiliário do Estado no
âmbito do sector público administrativo, ou atribuído essa função a empresas
públicas empresariais ou a empresas públicas que pudessem integrar a categoria
de empresas prestadoras de serviços públicos, relativamente às quais o controlo
público é mais intenso. Mas tendo optado por delegar essa actividade em
empresas públicas societárias que operam em ambiente de mercado e se regem por
meros critérios económicos de decisão, estas não podem ficar sujeitas a
entraves e constrangimentos de ordem procedimental
que enfraqueçam ou limitem o seu modo típico de actuação e ponham em risco as
finalidades de uma gestão mais eficiente e da obtenção de um lucro.
Basta
considerar que o dever de prestar informação sobre documentos atinentes às
operações de alienação, arrendamento ou cedência de imóveis do Estado, não se
encontrando normalmente abrangida, pela sua própria natureza, por qualquer das
restrições legais ao direito de acesso a que se refere o artigo 6º, nº 6, da
LADA, poderá ser utilizada pelos requerentes, não apenas para fins privados,
mas para competir, na mesma área de intervenção económica, com as empresas públicas
a quem incumbe a gestão desse património.
No
caso, a interpretação adoptada pelo tribunal recorrido, ao conferir relevo
apenas ao facto de se tratar de empresas do sector público, desconsiderando que
actuam como meros operadores económicos, coloca essas empresas numa situação de
discriminação e efectiva desigualdade perante as empresas privadas
concorrentes, o que representa, em si, um desvio ao princípio da equiparação,
que está pressuposto nas normas dos artigos 80º, alínea c), e 81º, alínea c), da
Constituição.
O
que seria suficiente para que se pudesse formular um juízo de
inconstitucionalidade.
Carlos Fernandes Cadilha












