ACÓRDÃO N.º 362/2011
Processo n.º 746/10
Plenário
Relator: Conselheiro José Cunha Barbosa
Acordam no Plenário do Tribunal Constitucional
I – Relatório
1. O Provedor de Justiça, ao
abrigo do artigo 281.º, n.º 1., al. a), e n.º 2, al. d), da Constituição da
República Portuguesa (CRP), e do artigo 51.º, n.º 1 da Lei da Organização,
Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional – LTC (Lei n.º 28/82, de 15
de Novembro), deduziu pedido de fiscalização abstracta sucessiva.
2. Tal pedido tem por objecto a
declaração, com força obrigatória geral, da inconstitucionalidade da
norma constante do artigo 4.º, n.º 2, e ainda das normas constantes
dos artigos 6.º, n.º 4, al. c), 25.º, n.º 2, al. b), e 44.º, n.º 1, al. d) –
quanto a estes últimos, na parte em que se reportam à violação e aos efeitos da
condenação na sequência da violação do preceituado no primeiro dispositivo
legal –, todos do Decreto-Lei n.º 211/2004, de 20 de Agosto.
3. As
normas questionadas têm o seguinte teor:
Artigo 4.º
Angariação imobiliária
1 – (…)
2 – É
expressamente vedado aos angariadores imobiliários o exercício de outras
actividades comerciais ou profissionais.
3 – (…)
4 – (…)
Artigo 6.º
Requisitos de ingresso e manutenção na
actividade
1 – (…)
2 – (…)
3 – (…)
4 – Para
efeitos do disposto na alínea g) do n.º 1, considera-se indiciada a falta de
idoneidade comercial sempre que se verifique, entre outras, qualquer das
seguintes situações:
a) (…)
b) (…)
c) Terem sido punidas, pelo menos duas
vezes, com coima pela prática dolosa dos ilícitos de mera ordenação social
consubstanciados na violação do disposto no n.º 2 do artigo 4.º, nas alíneas
a), b), f) e g) do n.º 1 do artigo 32.º, no artigo 33.º e no n.º 3 do artigo
34.º;
(…)
Artigo 25.º
Requisitos de ingresso e manutenção na
actividade
1 – (…)
2 – Para
efeitos do disposto na alínea d) do número anterior, considera-se indiciada a
falta de idoneidade comercial sempre que se verifique, entre outras, qualquer
das seguintes situações:
a) (…)
b) Ter sido punido, pelo menos duas
vezes, com coima pela prática dolosa dos ilícitos de mera ordenação social
consubstanciados na violação do disposto no n.º 2 do artigo 4.º, nas alíneas
a), b), f) e g) do n.º 1 do artigo 32.º, no artigo 33.º e no n.º 3 do artigo
34.º;
(…)
Artigo 44.º
Contra-ordenações
1 – Sem
prejuízo de outras sanções que se mostrem aplicáveis, constituem contra-ordenações,
puníveis com aplicação das seguintes coimas:
a) (…)
b) (…)
c) (…)
d) De € 1000
a € 10000, a violação no disposto no n.º 2 do artigo 4.º, nos n.ºs 1, 2, 3 e 4 do artigo 14.º, nos n.ºs 1, 2, 3, 4 e 5 do artigo 20.º, nas alíneas b)
e f) do n.º 1 do artigo 32.º, no artigo 33.º e no n.º 3 do artigo 34.º;
(…)
3. Para fundamentar o seu pedido,
o Provedor de Justiça alegou, em síntese, o seguinte:
- A Lei n.º 8/2004, de 10 de
Março, concedeu uma autorização legislativa ao Governo (art. 1.º) para este
regular o exercício das actividades de mediação e angariação imobiliárias –
esta última, uma nova categoria profissional a regular ex novo.
- A referida lei fixou, nos
termos do n.º 2 do artigo 165.º, o objecto, o sentido, a extensão e a duração
da autorização.
- No que concerne ao sentido,
ficou o Governo autorizado a proceder à “«redefinição do quadro jurídico do
exercício da actividade de mediação imobiliária e [a]o novo enquadramento do
exercício da angariação imobiliária»”.
- No respeitante à extensão, e
relativamente à actividade de angariação imobiliária, a autorização assim
dispõe: “«Definir a actividade de angariação imobiliária como aquela em que,
por contrato de prestação de serviços, uma pessoa singular, obrigatoriamente
inscrita no Registo Comercial enquanto empresário em nome individual, se obriga
ao desempenho de actividades tendentes à prospecção e recolha de informações
que visem encontrar o bem imóvel pretendido pelo cliente, à promoção dos bens
imóveis sobre os quais o cliente pretenda realizar negócio jurídico e à
obtenção de documentação, de informações e de aconselhamento, bem como à
tramitação dos actos necessários à concretização dos negócios objecto do
contrato de mediação imobiliária que não estejam legalmente atribuídos, em
exclusivo, a outras profissões» (alínea c) do artigo 3.º da Lei n.º 8/2004”.
E ainda:
“«Sujeitar o exercício da
actividade de angariação imobiliária a inscrição no IMOPPI, à titularidade de
habilitações literárias e profissionais específicas, bem como à regularidade da
situação fiscal do angariador e ao preenchimento de requisitos de idoneidade
comercial» (alínea e) do artigo 3.º da Lei n.º 8/2004)”.
- Ao não permitir aos
angariadores imobiliários o desempenho de outras actividades, comerciais ou profissionais,
o Governo estabeleceu para eles, de forma inovadora, “um regime de
exclusividade no exercício da respectiva actividade, com a afirmação, no plano
substantivo, da sua absoluta e total incompatibilidade com o exercício de
quaisquer outras actividades de natureza comercial ou profissional”.
- Nestes termos, a disciplina
jurídica instituída pelo decreto-lei autorizado tem “por efeito limitar e
condicionar a escolha propriamente dita, o acesso e o exercício da actividade
de angariação imobiliária”, e, assim sendo, contende com o n.º 1 do artigo 47.º
da CRP, que estabelece a liberdade de escolha de profissão e acesso à função
pública – preceito que beneficia do regime específico dos direitos, liberdades
e garantias (art. 17.º, da CRP).
- Esse condicionamento é notório,
gerando para os interessados no acesso à actividade de angariação imobiliária
“um dever negativo, isto é, a abstenção do exercício de quaisquer outras
actividades comerciais ou profissionais, senão mesmo, consoante os casos, uma
obrigação positiva de renúncia ao desempenho de actividade incompatível, o
incumprimento dos mesmos impedindo a escolha e o exercício da actividade em
questão” (isto é, “a existência de uma situação originária de exercício, pelo
interessado, de qualquer outra actividade ou função obsta à sua inscrição como
angariador imobiliário, colocando-o perante a situação de ter de optar por uma
actividade profissional, postergando necessariamente outra”).
- Assim sendo, a actuação do
autor do decreto-lei sindicado configura “uma limitação à liberdade de escolha
de profissão, de cujo âmbito de protecção relevam, justamente em termos jurídico-constitucionalmente conformados, o direito de
escolha e o direito de acesso ou ingresso”.
- Ora, conforme decorre do
Acórdão n.º 255/2002, “«a fixação de condições
específicas para o exercício de determinada profissão ou actividade
profissional [se] enquadra[se] no contexto da liberdade de escolha de profissão
regulada no artigo 47.º da lei fundamental e, portanto, constitui matéria da
exclusiva competência legislativa da Assembleia da República, por tratar de
matérias de direitos, liberdades e garantias»”.
Em sentido próximo, no Acórdão
n.º 563/2003 pode ler-se que, “«porque a liberdade de profissão faz parte dos
direitos, liberdades e garantias pessoais, estando sujeita ao regime
especialmente previsto para esta categoria de direitos fundamentais no
mencionado artigo 165.º, n.º 1, al. b), da Constituição, toda a definição
inicial e substantiva de questões atinentes ao acesso a uma profissão e ao
exercício – ou à privação do exercício – dessa profissão constitui matéria de
reserva relativa de competência legislativa parlamentar»”.
- Nesta óptica, fica claro que o
“regime de exclusividade e inerentes incompatibilidades, como o que decorre do
disposto no artigo 4.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 211/2004, configura um
autêntico condicionamento, não de mero sentido adjectivo, do exercício da
actividade de angariação imobiliária, interferindo, a montante, com o direito
de escolher livremente a profissão em causa e criando assim obstáculo ao
respectivo ingresso: como tal, releva do âmbito de protecção da liberdade de
escolha de profissão que o legislador constituinte acolheu no texto
constitucional e incluiu na reserva relativa de competência legislativa da
Assembleia da República (artigos 47.º, n.º 1, e 165.º, n.º 1, alínea b), da
Constituição)”.
- Sem embargo de a doutrina
reconhecer, em abstracto, a possibilidade de restrições destinadas a impedir o
exercício em simultâneo de várias ou de certas profissões, a verdade é que
qualquer restrição terá que respeitar os requisitos constitucionais,
nomeadamente o princípio da reserva de lei.
Mesmo que se entenda que, no caso
em análise, “a proibição do exercício cumulativo da actividade de angariação
imobiliária com o exercício de outras actividades comerciais ou profissionais
não constitui uma verdadeira restrição da liberdade de escolha de profissão,
mas tão-somente a concretização legislativa do resultado de uma ponderação de
bens jurídico-constitucionalmente relevantes – como
seja, na situação vertente, a atenção ao interesse colectivo no exercício
correcto, em determinados moldes, de uma actividade profissional em um sector
económico considerável, como o do imobiliário, com acrescidas exigências em
matéria de defesa dos consumidores – importa não perder de vista que, conforme
sedimentada jurisprudência constitucional, acima citada, «o Tribunal tem sempre
reconhecido que a reserva legislativa parlamentar em matéria de direitos,
liberdades e garantias abrange «tudo o que seja matéria legislativa e não
apenas as restrições do direito em causa» (Acórdão n.º 128/00 (…))», na
evocação do Acórdão n.º 255/2002 do Tribunal Constitucional (…)”.
- Seja como for, a norma
sindicada contém “uma medida de cariz inovador e constitutivo do legislador
governamental, com reflexos restritivos ou condicionadores da liberdade de
escolha de profissão (…), sem que para tal possua arrimo suficiente na Lei
n.º 8/2004, razão pela qual viola a reserva relativa de competência
legislativa da Assembleia da República”. Com efeito “da leitura da autorização
legislativa concedida pela Lei n.º 8/2004 (…) não resulta que a medida
constitutiva imposta pelo artigo 4.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 211/2004 possa
considerar-se ínsita nessa mesma autorização”. Com isto, a referida lei de
autorização “não constitui título habilitante suficiente para a determinação de
um regime de exclusividade dos angariadores imobiliários, que afecta
substancialmente a sua liberdade de escolha de profissão e, como tal, integra
matéria legislativa”.
- As dúvidas sobre a
constitucionalidade dos dispositivos já mencionados colocam-se, pois, no plano
orgânico, estando em causa a possibilidade de o governo ter legislado sobre uma
matéria atinente a direitos, liberdades e garantias – e até mesmo,
eventualmente, ter restringido a liberdade de escolha de profissão (questão que
não constitui objecto do pedido) – “sem que se tenha munido da devida
credencial para o efeito”. De forma mais específica, o que se pretende ver
decidida é a questão de saber se “o regime de exclusividade imposto pela norma
criticada ainda cabe na extensão da lei de autorização ao abrigo da qual foi
emitida, não podendo a conclusão alcançada assumir outro sentido que não seja o
negativo”, pois que “não encontra aquela norma legal suporte bastante na
extensão da lei de autorização legislativa, no uso da qual o Decreto-Lei n.º
211/2004 foi publicado, assim violando igualmente a subordinação estabelecida
pelo art.º 112.º, n.º 2, 2.ª parte, da Constituição”.
- De salientar que a Lei n.º
8/2004 contém uma autorização para restringir no que se refere à liberdade de
iniciativa económica privada, na parte em que estabelece que o “Governo fica
autorizado (…) a «[i]dentificar a actividade de
mediação imobiliária como a única susceptível de ser incluída no objecto social
das empresas de mediação imobiliária, exceptuados os casos de administração de
imóveis e de actividades de imóveis e de actividades de informação ou
aconselhamento complementares da mediação» (…)”.
- Por último, não é de relevar a
circunstância de o Governo ter entendido juntar à proposta de lei de
autorização, com o intuito de obter a “autorização legislativa de que carecia
para legislar sobre o exercício das actividades de mediação imobiliária e angariação
imobiliária”, o “próprio projecto de diploma governamental a emitir ao abrigo
da pretendida habilitação parlamentar”.
Uma tal argumentação não pode
proceder, “porquanto a opção do proponente pelo referido método procedimental nunca poderia implicar a aprovação
parlamentar da legislação que o Governo pretendia – e veio, efectivamente, a –
decretar no uso da autorização legislativa. Entendimento diferente nesta
matéria subverteria a natureza do acto legislativo dependente que se reconhece
aos decretos-leis autorizados e o sentido de que o
Governo, ao legislar sobre matérias reservadas à Assembleia da República,
actua, ainda assim, em nome próprio”.
- Daqui se conclui que, na medida
em que o Governo “legislou a descoberto de autorização legislativa,
extrapolando a respectiva extensão, é organicamente inconstitucional a norma
ínsita no artigo 4.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 211/2004 e consequentemente
ficam igualmente viciadas as normas constantes dos artigos 6.º, n.º 4, al. c),
25.º, n.º 2, al. b), e 44.º, n.º 1, al. d), do mesmo diploma”.
4. Notificado, nos termos e para
os efeitos dos artigos 54.º e 55.º, n.º 3, da Lei do Tribunal Constitucional, o
Primeiro-Ministro veio oferecer o merecimento dos autos.
5. O memorando elaborado pelo
Exmo. Presidente do Tribunal, submetido a debate em sessão plenária, mereceu
consenso unânime, cumprindo, agora, apreciar e decidir de acordo com a
orientação, então, alcançada.
II – Fundamentação:
6. No
seu pedido, o Requerente invoca a existência de um vício orgânico pelo facto de
o Governo ter legislado em matéria atinente a direitos, liberdades e garantias
sem ter credencial bastante para o fazer.
Com efeito, ao estabelecer um regime de exclusividade a impor aos
angariadores imobiliários, o legislador comprimiu a liberdade de escolha de
profissão constitucionalmente consagrada no artigo 47.º da CRP (“A solução
normativa questionada configura uma medida inovatória e constitutiva, a qual
coloca os interessados no acesso à actividade de angariação imobiliária
«perante a obrigação de optar» por uma actividade «preterindo outra, para nos
socorrermos do obiter dictum do Tribunal Constitucional
no Acórdão n.º 367/99, condicionando a escolha e o exercício da actividade em
causa”). Mais ainda, “«a fixação de condições específicas para o exercício de
determinada profissão ou actividade profissional se enquadra no contexto da
liberdade de escolha de profissão regulada no artigo 47.º da lei fundamental e,
portanto, constitui matéria da exclusiva competência legislativa da Assembleia
da República, por tratar de matérias de direitos, liberdades e garantias»”
(Acórdão n.º 255/2002). Ora, tendo em consideração o sentido e, sobretudo, a
extensão da autorização, tal como estabelecidos nos artigos 2.º (Sentido) e 3.º
(Extensão) da Lei n.º 8/2004, deles não decorre qualquer autorização expressa
para comprimir o direito já mencionado.
Para reforçar a sua posição, o autor do pedido afirma que em relação
à iniciativa empresarial privada, enquanto associada à actividade de mediação
imobiliária, foi prevista uma autorização específica, ínsita no artigo 3.º, al.
b), na parte em que se delimita o objecto das empresas de mediação imobiliária
(“Identificar a actividade de mediação imobiliária como a única susceptível de
ser incluída no objecto social das empresas de mediação imobiliária,
exceptuados os casos da administração de imóveis e de actividades de informação
ou aconselhamento complementares da mediação”). Idêntica autorização,
acrescenta, não foi consagrada relativamente à actividade de angariação
imobiliária.
Ainda em termos de fundamentação do pedido de fiscalização
apresentado, o Requerente invoca não ser necessário deslindar se existe ou não
uma restrição à liberdade de escolha de profissão, uma vez que o artigo 165.º,
n.º 1, al. b), da CRP refere de forma ampla que a matéria dos direitos,
liberdades e garantias – e, portanto, não apenas a questão específica da sua
restrição – faz parte da reserva relativa da Assembleia da República (AR). Isso
mesmo foi já reconhecido pelo Tribunal Constitucional, designadamente no
Acórdão n.º 255/2002 (“«É que (…) a reserva parlamentar abrange «tudo o que
seja matéria legislativa e não apenas as restrições»”).
O pedido do Provedor de Justiça centra-se, pois, na alegada
inconstitucionalidade orgânica de que enferma o n.º 2 do artigo 4.º, em virtude
de, através dele, o Governo ter legislado sobre direitos, liberdades e
garantias sem estar munido da devida autorização legislativa. Tudo está em
saber, portanto, se será possível encontrar na Lei n.º 8/2004 um fundamento
habilitador bastante para justificar a actuação do Governo, sendo certo que, de
facto, não está prevista de forma expressa uma autorização legislativa
semelhante à prevista na al. b) do artigo 3.º.
Com este intuito, cumpre dizer o seguinte.
A actividade de angariação imobiliária foi regulada de forma
autónoma, pela primeira vez, pela Lei n.º 8/2004, e, na sua sequência, pelo
Decreto-Lei n.º 211/2004. Alguns dos actos que agora estão englobados nesta
específica actividade cabiam anteriormente (à luz, portanto, do Decreto-Lei n.º
77/99, de 16 de Março) – e ainda hoje cabem (nos termos da Lei
n.º 8/2004) – no objecto da actividade de mediação imobiliária, actividade
comercial claramente multidisciplinar. Assim, por exemplo, a Lei n.º 8/2004 refere
a recolha de informações e a obtenção de documentação relacionados com o
negócio a realizar, actos que integravam o objecto da actividade de mediação
imobiliária nos termos daquele diploma governamental – e que ainda o integram,
segundo o preceituado no artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 211/2004.
O que o legislador de 2004 fez foi, a propósito da definição do
âmbito da actividade de angariação imobiliária, remeter para algumas das acções
e serviços que se integram no âmbito da actividade de mediação imobiliária. Ou
seja, a actividade de angariação imobiliária, apesar de autonomizada
juridicamente em relação à actividade de mediação imobiliária, coincide
parcialmente, quanto ao seu objecto, com esta última (“A actividade de
angariação imobiliária é aquela em que (…) uma pessoa singular se obriga a
desenvolver as acções e a prestar os serviços previstos, respectivamente, nos n.os 2 e 3 do artigo 2.º, necessários à
preparação e ao cumprimento dos contratos de mediação imobiliária, celebrados
pelas empresas de mediação imobiliária”).
Existe, portanto, um vínculo funcional entre as duas actividades em
apreço do género actividade principal/actividade acessória.
A propósito da definição da actividade de angariação imobiliária,
entendeu o legislador consagrar, no nº 2 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º
211/2004, uma incompatibilidade bastante abrangente, aí se tendo estipulado que
“é expressamente vedado aos angariadores imobiliários o exercício de outras
actividades comerciais ou profissionais”. Independentemente de se questionar
aqui a natureza jurídica das incompatibilidades, designadamente se a mesma
consubstancia uma restrição a um direito – no caso em apreço, à liberdade de
escolha de profissão e acesso à função pública (art. 47.º da CRP) –, o certo é
que, como assinalou o requerente, convocando jurisprudência deste Tribunal,
todo o regime dos direitos, liberdades e garantias está englobado na reserva
relativa de competência da Assembleia da República (art. 165.º, n.º 1, al. b),
da CRP). Nestes termos, todas as normas disciplinadoras de um qualquer direito
desta natureza carecem de uma autorização prévia da Assembleia da República.
Esta exigência ganha particular relevância quando estão em causa compressões ou
condicionamentos a um direito.
Ora, não é possível encontrar na lei de autorização em apreço
qualquer referência à eventual limitação a esta última actividade. Apenas se
menciona a necessidade de “sujeitar o exercício da actividade de angariação
imobiliária a inscrição no IMOPPI, à titularidade de habilitações literárias e
profissionais específicas, bem como à regularidade da situação fiscal do
angariador e ao preenchimento de requisitos de idoneidade comercial” (art. 3.º,
al. e), da Lei n.º 8/2004). Além disso, prescreve-se que compete ao angariador
o desempenho de actividades tendentes, entre outras coisas, à “tramitação dos
actos necessários à concretização dos negócios, objecto do contrato de mediação
imobiliária, que não estejam legalmente atribuídos, em exclusivo, a outras
profissões” (art. 3.º, al. e), da Lei n.º 8/2004).
Aliás, o Governo, no Preâmbulo do seu diploma legal refere-se, a
certa altura, à necessidade de “reorientar estes profissionais [aqueles que se
dedicam à actividade de mediação imobiliária] para o exercício
exclusivo da actividade de mediação imobiliária, de modo a centrarem
toda a sua organização e o seu trabalho nesta actividade, cuja regulação por
parte do Estado se continua a justificar” (itálico nosso). Nada de semelhante é
dito em relação aos angariadores. Efectivamente, no que respeita a estes
últimos diz-se tão-somente que “procurando definir a situação de alguns agentes
que, não sendo mediadores, praticam actos próprios daquela actividade,
regulamenta-se agora a actividade de angariação imobiliária, a qual poderá ser
exercida por empresário em nome individual, uma vez cumpridos determinados
requisitos, ainda que de menor exigência relativamente aos previstos para a
actividade de mediação imobiliária. Tal actividade consiste na prestação de
serviços a uma ou mais empresas de mediação, desde que integrados no âmbito da
preparação e do cumprimento de contratos de mediação imobiliária por estas
celebrados, estando-lhes, no entanto, vedada a celebração daqueles contratos”.
Da leitura deste trecho do Preâmbulo, bem assim como do próprio texto do
diploma legal emitido pelo Governo (mais concretamente, do n.º 3 do artigo
4.º), resulta claramente que o angariador imobiliário pode inclusivamente
prestar os seus serviços a mais do que uma empresa de mediação imobiliária, não
tendo, pois, o legislador temido pela eventual concorrência desleal que pudesse
daqui advir.
Diga-se, por último, que apesar do indesmentível vínculo funcional
existente entre as actividades de mediação e de angariação imobiliárias, não é
possível sustentar que a limitação do objecto social das empresas de mediação
imobiliária – e, concomitantemente, da liberdade de iniciativa empresarial
privada –, devidamente autorizada pela Assembleia da República, se transmite à
actividade de angariação imobiliária. Por outras palavras, a autorização
expressamente consagrada na alínea b) do artigo 3.º da Lei n.º 8/2004
relativamente à actividade de mediação imobiliária não pode servir de
fundamento habilitador à incompatibilidade estipulada no diploma governamental
para a actividade de angariação imobiliária.
De notar que a autorização para restringir visa em exclusivo o
objecto social das empresas de mediação imobiliária. E o facto é que no
decreto-lei autorizado não está prevista qualquer situação de incompatibilidade
para os sócios, administradores, gerentes ou directores de uma empresa de
mediação imobiliária nem para os respectivos trabalhadores.
Dito isto, torna-se evidente que o Governo legislou sobre direitos,
liberdades e garantias (como se viu, sobre a liberdade de escolha de profissão)
a descoberto de qualquer autorização parlamentar. Tanto basta para dar como
verificada a inconstitucionalidade orgânica da norma contida no n.º 2 do artigo
4.º, e, concomitantemente, das restantes normas cuja aplicação se não compreende
sem aquela.
III – Decisão
6. Nestes termos, e pelos
fundamentos expostos, o Tribunal Constitucional declara a
inconstitucionalidade, com força obrigatória geral:
a) Da norma contida no n.º 2 do
artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 211/2004, de 20 de Agosto;
b) Das normas constantes dos
artigos 6.º, n.º 4, al. c), 25.º, n.º 2, al. b), e 44.º, n.º 1, al. d) na parte
em que se reportam à violação e aos efeitos da condenação na sequência da
violação do preceituado no n.º 2 do artigo 4.º do mesmo diploma.
Lisboa, 12 de Julho de 2011. – J. Cunha Barbosa – Catarina Sarmento e Castro – Ana Maria Guerra
Martins – José Borges Soeiro – Vítor Gomes – Carlos Fernandes Cadilha – Gil Galvão – Maria Lúcia Amaral – João Cura
Mariano – Maria João Antunes – Joaquim de Sousa Ribeiro – Carlos Pamplona de
Oliveira – Rui Manuel Moura Ramos.
