ACÓRDÃO N.º 391/2011
Processo
n.º 655/11
Plenário
Relator:
Conselheiro Vítor Gomes
Acordam, em Plenário, no
Tribunal Constitucional
I - RELATÓRIO
1. Empresa Jornal da Madeira Ldª, com sede no
Funchal, e João Henrique Pinto Correia, residente na mesma cidade, na
qualidade, respectivamente, de proprietário e director do Jornal da Madeira impugnaram,
ao abrigo do artigo 102.º-B da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro (LTC), a
deliberação da Comissão Nacional de Eleições, de 30 de Agosto de 2011, que
ordenou a notificação do segundo recorrente “para cumprir o disposto no n.º 2
do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 85-D/75, de 26 de Fevereiro, sob pena de, não
o fazendo, cometer o crime de desobediência previsto e punido pelo artigo 348.º
do Código Penal”.
Os recorrentes pretendem
a declaração de nulidade ou, subsidiariamente, a anulação da deliberação
impugnada, por fundamentos que condensam nas seguintes conclusões:
“I – A
Deliberação da CNE proferida em 30/8/2011 e só conhecida pelos Recorrentes hoje
(1/9/2011), após divulgação prévia (em 31/8/2011) pelos meios de comunicação
social, é NULA por violação dos artigos 266º da CRP, dos artigos
8º (princípio da participação), 7º (principio da colaboração), 6º-A (principio
da boa fé) e 100º (direito de audiência dos interessados) todos do CPA, pelo
menos, no que dia respeito aos processos nºs 9/11/12/ALRAM/2011, porquanto a
CNE proferiu decisão em 30/8/2011, estando ainda em curso prazo (que terminaria
em 2/9/2011) para os Recorrentes apresentarem os depoimentos escritos das
testemunhas indicadas na sua defesa.
II – O
acto da CNE é NULO por violação das alíneas a) e g) do artigo
123º do CPA porquanto a Deliberação notificada aos Recorrentes não se encontra
assinada pelo órgão competente autor do acto, nem tão pouco se menciona a
existência de qualquer delegação de poderes em nome de quem assinou a dita
Deliberação.
III – O
acto da CNE (cuja forma a CNE não define nos termos do artigo 15º do Regimento
da CNE) pressupondo ser uma Resolução é NULO por violação
do artigo 133º do CPA e por violação do princípio da adequação, necessidade e
proporcionalidade, já que não é por natureza definitivo e executório e o seu
objecto é ininteligível e ofende o conteúdo essencial de um direito
fundamental: a liberdade de expressão e a liberdade de imprensa, previstas nos
artigos 37º e 38º da CRP.
IV – A
Deliberação da CNE é NULA (nos termos do artigo 133º 2, alínea d)
do CPA) ou caso assim não se entenda, o que se concebe sem conceder, ANULÁVEL
(nos termos do artigo 135º do CPA), por falta de fundamentação nos termos do
artigo 125º do CPA e 268º nº 3 da CRP, visto conter fundamentação insuficiente
e contraditória, pois (i) não refere os factos que a CNE considera provados e
não provados, nem tão pouco analisa criticamente a prova produzida nos
processos; (ii) pois nos considerados da Deliberação e na Informação que a
sustenta refere simultaneamente aspectos relacionados com as publicações de
carácter jornalístico e as matérias de opinião e depois conclui, apenas no
sentido de limitar os espaços de opinião, ficando os Recorrentes sem se
perceber a posição, no fim de contas, da CNE quanto ao tratamento jornalístico
efectuado.
Sem
prescindir,
V – É
totalmente FALSO e desprovido de qualquer fundamento o alegado
pelos Participantes e o sentido da Deliberação proferida pela CNE: o JM sempre
efectuou um tratamento jornalístico das campanhas eleitorais e do espaço de
opinião isento e cumpridor do princípio constitucional da igualdade de
oportunidades e de tratamento, conforme proclamado, designadamente no artigo
113º, nº 3, alínea b) da Constituição da República Portuguesa e no artigo 7º do
DL nº 85-D/75 de 26 de Fevereiro.
VI –
Num Estado de Direito Democrático não é suposto haver limites e
condicionamentos às opções editoriais dos meios de comunicação social e a EJM,
tal como qualquer outro meio de comunicação social, é livre de exprimir as suas
ideias e de escolher os seus colaboradores de acordo com as suas opções
editoriais, sob pena de violação dos artigos 38.º da CRP e 1.º da Lei de
Imprensa.
VII –
Os Participantes e a CNE pretendem efectuar uma intrusão e ingerência
ilegítimas nas opções e escolhas editoriais da EJM que só a si e ao seu
Director, nos termos do artigo 20.º, n.º 1 da Lei de Imprensa, diz respeito.
VIII –
O espaço de opinião do JM cobre as mais variadas e diversas matérias, desde as
mais triviais às mais técnicas, conforme ampla documentação que os Recorrentes
enviaram para apreciação da CNE, veja-se por exemplo, nas edições do JM do dia
17, 18 e 19 de Agosto de 2011 (os artigos de opinião da colaboradora Graça
Alves, que aborda FÁTIMA, do colaborador Francisco Fernandes que analisa o
Estado Social e Educação - A Escola a tempo inteiro, da colaboradora Rubina
Berardo que analisa os distúrbios no Reino Unido, do colaborador Bruno Macedo
que disserta sobre a crise económico-financeira e do colaborador Fi1ipe
Malheiro, que discorre sobre a acção formativa dos internos do
Hospital).
IX –
São os colaboradores de longa data e de colaboração continuada (não colaboram,
apenas, em período de campanha eleitoral) que definem as matérias e os assuntos
que pretendem abordar no JM, sem qualquer ingerência da Direcção do JM e escrevem
artigos de opinião e não artigos de opinião politica, desconhecendo os
Recorrentes a sua filiação partidária
X –
Impedir tais colaboradores de colaborarem com o JM em período de campanha
eleitoral e fora dele, como habitualmente o fazem seria impedir/interferir com
o conteúdo dos seus artigos de opinião e limitar ilicitamente a liberdade de
expressão dos mesmos e o pluralismo democrático e configuraria, inclusivamente,
uma injustificada e desmerecida censura politica aos seus autores.
Sublinhe-se
também que não existe qualquer proibição legal que determine que candidatos
e/ou filiados em partidos políticos escrevam e/ou colaborem com os seus artigos
de opinião nos meios de comunicação social (a este respeito juntou-se o artigo
publicado no Jornal Público do dia 10 de Agosto de 2009, conforme documento
junto as sucessivas defesas da EJM, que demonstra a polémica em torno desta
questão e para a qual aqui se remete).
XI –
Além do mais a CNE tem uma ideia pouco abonatória, dos leitores do JM e da generalidade
dos eleitores da Madeira, pois a CNE considera que um simples artigo de opinião
do JM é capaz de determinar pessoas a votarem num ou noutro sentido; frise-se
que não está provado que exista uma relação directa entre os artigos de
opinião e os votos nos partidos. Para além do mais, o espaço reservado aos
artigos de opinião está perfeitamente assinalado. E qualquer leitor médio de um
jornal sabe que tratando-se de uma opinião é por natureza algo caracterizado
por alguma subjectividade. Contudo, o leitor tem actualmente a possibilidade de
aceder a uma quantidade de informação vastíssima e de escolher e processar a
informação que lhe aprouver, sem estar cingido a um único meio de comunicação
social.
XII –
Note-se, igualmente, que o teor de tais artigos de opinião é da exclusiva
responsabilidade de quem os escreve – vide artigo 31º nº 4 da Lei nº 2/99, de
13 de Janeiro (Lei de Imprensa). Os artigos de opinião publicados nas edições
em causa neste processo, identificam os seus autores, pelo que a haver qualquer
tipo de “responsabilidade”, o que só por mera questão de patrocínio se admite,
essa só seria imputável aos seus autores e nunca ao JM.
XIII –
E ainda que assim não fosse, o que só por mera questão de patrocínio se
concede, sempre se dirá que tais artigos não prefigurariam qualquer violação da
Lei Eleitoral. Tais artigos são meras opiniões particulares, ao abrigo do
direito constitucional da liberdade de expressão, previsto no artigo 37º da
CRP. Aliás, é prática corrente dos vários periódicos, publicarem artigos de
opinião expressivos das tendências de quem os profere, de forma a garantir o
pluralismo democrático.
XIV – A
EJM é uma sociedade comercial por quotas, que tem por actividade a edição e
comercialização de publicações periódicas e não periódicas e a actividade de
radiodifusão, sonora, e colateralmente, a recolha de distribuição de notícias,
comentários ou imagens, a publicidade, a execução e comercialização de
trabalhos tipográficos, a organização de eventos culturais (vide certidão
permanente com o código de acesso; 4624-3106-0682). A EJM é, assim, uma empresa
jornalística, que tem por missão informar e recolher/divulgar noticias, com o
seu próprio estatuto editorial e livre de exprimir as suas opiniões. Qualificar
a EJM como uma sociedade de economia pública ou mista para efeitos de aplicação
do artigo 60º da LEALRAM é um enquadramento errado e excessivo. Aliás, a
própria CNE não está segura da sua razão, já que refere que lhe “parece” integrar
o conceito de sociedade de economia pública ou mista.”
A solicitação do relator
confirmou o facto alegado no n.º 27 do requerimento inicial, dizendo ter
entendido “que a inquirição de testemunhas e outras diligências necessárias à
resolução definitiva dos processos correspondentes às ditas participações
deveria prosseguir, sem prejuízo da necessidade de acautelar o direito das
candidaturas à igualdade de tratamento no decurso do presente processo
eleitoral através de uma acção preventiva”.
II – FUNDAMENTOS
3. Consideram-se assentes os factos seguintes pela
análise dos processos administrativos juntos:
a) Foram instaurados pela Comissão Nacional de
Eleições procedimentos relativos a participações contra o Jornal da Madeira por
tratamento jornalístico discriminatório no âmbito da eleição da Assembleia
Legislativa da Região Autónoma da Madeira, designada para o próximo dia 9 de
Outubro de 2011.
b) Os serviços da CNE elaboraram a seguinte
informação:
“INFORMAÇÃO
Assunto:
Participações apresentadas contra o “Jornal da Madeira” por tratamento
jornalístico discriminatório, no âmbito da eleição da Assembleia Legislativa da
Região Autónoma da Madeira:
- Proc.
4/ALRAM-2011 - Participação do PND
- Proc.
5/ALRAM-2011 - Participação de cidadão
- Proc.
6/ALRAM-2011 - Participação de cidadão
- Proc.
9/ALRAM-2011 - Participação da CDU Madeira
- Proc.
11/ALRAM-2011 - Participação de cidadão
- Proc.
12/ALRAM-2011 – Participação de cidadão
Teor
das participações
2. As
participações apresentadas pelos cidadãos incidem sobre as edições dos dias 6,
8, 9, 12 e
4.
Todos os participantes requerem, a final, a intervenção urgente da Comissão
Nacional de Eleições com vista a adoptar os procedimentos adequados ao caso, de
modo a que seja observado por parte do Jornal da Madeira o princípio da
igualdade de tratamento jornalístico.
Resposta
do Jornal da Madeira
5.
Notificado para se pronunciar sobre o teor de cada uma das participações, o
Jornal da Madeira respondeu nos termos que constam dos documentos em anexo (cf.
Docs. 7, 8, 9, 10 e 11).
Em
suma, e no que interessa aos factos apontados pelos participantes, relevantes
em matéria de tratamento jornalístico das candidaturas, o Jornal da Madeira
refere, quanto à parte noticiosa, que ...aborda os momentos mais relevantes
das diferentes candidaturas, reservando páginas diárias para o efeito; ...em
nenhum momento omite qualquer iniciativo de releva das várias campanhas
político-partidárias, não beneficiando qualquer partido político e invoca,
como exemplos disso, várias peças noticiosas, que integram as edições objecto
de queixas.
Já
quanto ao espaço de opinião, o Jornal da Madeira limita-se apenas a alegar os
princípios que orientam a sua actuação, designadamente os seguintes: tal
como qualquer outro meio de comunicação social é livre de exprimir as suas
ideias e de escolher os seus colaboradores de acordo com as suas opções
editoriais; são os colaboradores que definem as matérias e os assuntos que
pretendem abordar, sem qualquer ingerência da Direcção deste Jornal; desconhece
a filiação partidária dos seus colaboradores e nem isso é requisito e/ou
condição para se escrever neste jornal; o teor de tais artigos de opinião é da
exclusiva responsabilidade de quem os escreve ...pelo que a haver qualquer tipo
de “responsabilidade” ...essa só seria imputável aos seus autores e
nunca ao Jornal da Madeira.
O
Jornal da Madeira indicou, ainda, testemunhas, já notificadas para se
pronunciarem por escrito.
Competência
da Comissão Nacional de Eleições
Como
escreveu o Tribunal Constitucional, no Acórdão nº 165/85, a C.N.E. - órgão
independente que funciona junto da Assembleia da República - é “um órgão sui
generis de «administração eleitoral», autónomo relativamente ao Governo, e não
integrado na organização administrativa deste dependente - um órgão que
o legislador instituiu para justamente lhe confiar, em razão do mesma autonomia
ou «independência», um conjunto de tarefas no domínio em causa que entendeu
distrair ou retirar do âmbito de competência dos órgãos e agentes do Poder
Executivo”.
7.
Entre outras, encontra-se cometida à Comissão Nacional de Eleições a
competência específica para assegurar a igualdade de oportunidades de acção e
propaganda das candidaturas - alínea d) do artigo 5º da Lei nº 71/78, de 27 de
Dezembro.
Neste
âmbito é questão central o tratamento conferido pelos órgãos de comunicação
social às diferentes candidaturas, sendo da maior importância zelar por que as
candidaturas beneficiem de uma cobertura jornalística equilibrada.
8. Os
poderes fiscalizadores da CNE não se circunscrevem ao período restrito da
campanha eleitoral. Tal como referiu o Tribunal Constitucional, no Acórdão nº
605/89, o controlo da CNE é exercido “não apenas quanto ao acto eleitoral em
si mas de forma abrangente de modo a incidir também sobre a regularidade e a
validade dos actos praticados no decurso do processo eleitoral”.
Ainda
nas palavras do Tribunal Constitucional “É a especial preocupação em
assegurar que estes actos (eleições e referendos), de crucial importância para
um regime democrático, sejam realizados com a maior isenção, de modo a garantir
a autenticidade dos seus resultados, que Justifica a existência e a intervenção
da CNE, enquanto entidade administrativa independente” (Acórdão nº
312/2008).
Tratamento
jornalístico das candidaturas
As publicações
de carácter jornalístico que façam a cobertura da campanha eleitoral estão
obrigadas a dar um tratamento jornalístico não discriminatório às diversas
candidaturas ao acto eleitoral, em termos de as mesmas serem colocadas em
condições de igualdade (n.º 2 do artigo 67.º da Lei Orgânica n.º 1/2006, de 13
de Fevereiro, e n.º 1 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 85-D/75, de 26 de
Fevereiro).
11. No
âmbito da cobertura noticiosa da acção das candidaturas, vigora a regra básica
de que às notícias ou reportagens de factos ou acontecimentos de idêntica
importância deve corresponder um relevo jornalístico semelhante, quer ao nível
de espaço informativo, quer no que respeita ao aspecto e relevo gráfico (cf. nº
2 do artigo 1º do DL nº 85-D/75).
Deste
modo, não podem dar maior destaque a determinadas candidaturas em detrimento
das outras, com o fundamento, designadamente, na pretensa maior valia de um
candidato e a irrelevância político-eleitoral de outro. Ao invés, impõe aquele
dever, que a publicação, se necessário, faça investigação própria, sendo mesmo
de exigir-lhe, nessa base, que, se não estiver em condições de garantir
informação equivalente da propaganda de todas as candidaturas, não publique a
de qualquer delas, em prejuízo das demais (cf. Acórdão do STJ de 13.03.2003,
Proc. 254)
O mesmo
dever proíbe que sejam adoptadas condutas que conduzam à omissão de qualquer
uma das candidaturas presentes ao acto eleitoral, ignorando as respectivas
acções desenvolvidas no decurso da campanha.
Mais, é
expressamente proibido incluir, na parte meramente noticiosa ou informativa,
comentários ou juízos de valor ou de qualquer forma dar-lhe um tratamento
jornalístico tendente a defraudar a igualdade de tratamento das candidaturas
(artigo 8º do DL nº 85-D/75).
12. No
que se refere aos espaços de opinião, determina a lei que as publicações
poderão inserir matérias de opinião, de análise política ou de criação
jornalística relativas às eleições e às candidaturas, mas em termos de o espaço
normalmente ocupado com isso não exceder o que é dedicado à parte noticiosa e
de reportagem e desde que tais matérias não assumam uma forma sistemática de
propaganda de certas candidaturas ou de ataque a outras, de modo a
frustrarem-se os objectivos de igualdade (artigo 7º do DL nº 85-D/75).
Neutralidade
e imparcialidade
-
Região Autónoma da Madeira - € 4.344.878,84 (99,98%);
-
Seminário Maior de Nossa Senhora de Fátima - € 798,08 (0,02%);
-
Ernesto Fernandes de Freitas - € 49,88 (0,00%);
-
Manuel Tomé Teixeira Velosa - € 49,88 (0,00%);
- José
António Melvill de Araújo - € 49,88 (0,00%), conforme resulta da informação
prestada pela ERC (cf. Doc. 12).
15.
Assim, a “Empresa Jornal da Madeira, Lda.” parece integrar o conceito de
empresa pública, de acordo com o disposto no n.º 1 do artigo 3.º do Decreto-Lei
n.º 558/99, de 17 de Dezembro, urna vez que a Região Autónoma da Madeira detém
a quase totalidade do capital da sociedade (99,98%) e designa dois dos três
membros do seu Conselho de Gerência (cf. Doc. 13).
Deste
modo, e atendendo a que a redacção do artigo 60.º da LEALRAM inclui “sociedades
de economia pública ou mista”, a “Empresa Jornal da Madeira, Lda.” não pode
deixar de se considerar abrangida pela referida previsão legal e, por isso,
obrigada a cumprir os deveres de neutralidade e imparcialidade.
16. Em
conclusão, tem aquela empresa o dever acrescido de manter uma postura neutral e
imparcial perante as candidaturas, não favorecendo umas em detrimento de
outras.
Assim,
o acatamento do princípio da igualdade de tratamento das candidaturas é, no
caso do Jornal da Madeira, de uma amplitude e grau de exigência maiores,
comparado com outros órgãos de comunicação social.
Apreciação
17. Sem
prejuízo do processo habitual de avaliação do tratamento jornalístico conferido
às candidaturas pelos órgãos de comunicação social desde a data da marcação da
eleição até ao dia da eleição, e no qual se incluirão as participações a que se
refere a presente Informação, afigura-se neste momento ser necessário acautelar
o direito das candidaturas à igualdade de tratamento no decurso do processo
eleitoral face às participações apresentadas.
18. No
que respeita ao Jornal da Madeira, verifica-se que, invocada a falta de
pluralismo nas matérias de opinião política, aquele jornal, sem negar essa
circunstância, considera que não lhe pode ser assacada qualquer
responsabilidade, fundamentando esta posição em opções editoriais.
Ora,
tal posição não tem, no entanto, fundamento legal porquanto nos termos do
disposto no artigo 7.º do DL 85-D/75, a matéria de opinião publicada não pode
assumir uma forma sistemática de propaganda de determinada candidatura ou de
ataque às restantes.
Deste
modo, o Jornal da Madeira não observa aquela determinação legal, frustrando,
assim, e até à data, os objectivos de igualdade visados pela lei.
Relativamente
à matéria noticiosa e apesar de se ter verificado a publicação de notícias
alusivas a acções de campanha de outras forças políticas que não o PPD/PSD,
importa, ainda assim, alertar para a necessidade da observância das regras e
princípios estabelecidos no DL n.º 85-D/75, designadamente no que respeita ao
igual aspecto e relevo gráfico a atribuir às noticias relativas às diferentes
forças políticas.
Conclusão
Considerando
que:
- A CNE
deve assegurar a igualdade de oportunidades de acção e propaganda das
candidaturas, designadamente a igualdade e a não discriminação das candidaturas
por parte dos órgãos de comunicação social;
- As
publicações de carácter jornalístico que façam a cobertura da campanha
eleitoral estão obrigadas a dar um tratamento jornalístico não discriminatório
às diversas candidaturas ao acto eleitoral;
- As
publicações de carácter jornalístico não podem dar maior destaque a
determinadas candidaturas em detrimento das outras, nem adoptar condutas que
conduzam à omissão de qualquer uma das candidaturas;
- As
matérias de opinião, de análise política ou de criação jornalística relativas
às eleições não podem assumir uma forma sistemática de propaganda de certas
candidaturas ou de ataque a outras;
- O
Jornal da Madeira se encontra subordinado aos deveres de neutralidade e
imparcialidade e que a violação dos deveres de neutralidade e imparcialidade
constitui ilícito criminal;
Notifique-se
o Director do «Jornal da Madeira» para cumprir o disposto no n.º 2 do artigo
7.º do DL n.º 85-D/75, de 26 de Fevereiro, nos termos do qual as matérias dte
opinião “não podem assumir uma forma sistemática de propaganda de certas
candidaturas ou de ataque a outras, de modo a frustrarem-se os objectivos de
igualdade visados pela Lei”, designadamente, para não permitir que nos espaços
de opinião se faça apologia sistemática de uma só candidatura, sob pena de, não
o fazendo, cometer o crime de desobediência previsto e punido pelo artigo 348.º
do Código Penal.”
c) Em 30 de Agosto de
“2.2
Participações contra o “Jornal da Madeira” por tratamento jornalístico
discriminatório: -------------------------------------------------------------------------------
-
Participação do PND
-----------------------------------------------------------------------Proc.
n.º 4/ALRAM-2011 -----------------------------------------------------------------------
-
Participação de cidadão
-------------------------------------------------------------------Proc. n.º
5/ALRAM-2011
-----------------------------------------------------------------------
-
Participação de cidadão --------------------------------------------------------------------Proc.
n.º 6/ALRAM-2011
-----------------------------------------------------------------------
-
Participação da CDU Madeira
-------------------------------------------------------------
Proc.
n.º 9/ALRAM-2011 -----------------------------------------------------------------------
-
Participação de cidadão
---------------------------------------------------------------------
Proc.
n.º 1 1/ALRAM-2011
--------------------------------------------------------------------
-
Participação de cidadão
--------------------------------------------------------------------
Proc. n.º 12/ALRAM-2011
---------------------------------------------------------------------
A
Comissão aprovou, por unanimidade dos Membros presentes, a Informação que
constitui anexo à presente acta e nos termos e com os fundamentos constantes da
mesma tomou a seguinte deliberação:
-------------------------------------------------------
Considerando
que: -----------------------------------------------------------------------------
- A
CNE deve assegurar a igualdade de oportunidades de acção e propaganda das
candidaturas, designadamente a igualdade e a não discriminação das candidaturas
por parte dos órgãos de comunicação social;
---------------------------------------------
- As
publicações de carácter jornalístico que façam a cobertura da campanha
eleitoral estão obrigadas a dar um tratamento jornalístico não discriminatório
às diversas candidaturas ao acto eleitoral;
----------------------------------------------------
- As
publicações de carácter jornalístico não podem dar maior destaque a
determinadas candidaturas em detrimento das outras, nem adoptar condutas que
conduzam à omissão de qualquer uma das candidaturas;
-------------------------------
- As
matérias de opinião, de análise política ou de criação jornalística relativas
às eleições não podem assumir uma forma sistemática de propaganda de certas
candidaturas ou de ataque a outras; --------------------------------------------------------
- O
Jornal da Madeira se encontra subordinado aos deveres de neutralidade e
imparcialidade e que a violação dos deveres de neutralidade e imparcialidade
constitui ilícito criminal; ----------------------------------------------------------------------
Notifique-se
o Director do «Jornal da Madeira» para cumprir o disposto no n.º 2 do artigo 7º
do DL nº 85-D/75, de 26 de Fevereiro, nos termos do qual as matérias de opinião
“não podem assumir uma forma sistemática de propaganda de certas candidaturas
ou de ataque a outras, de modo frustrarem-se os objectivos de igualdade visados
pela lei” designadamente, para não permitir que nos espaços de opinião se faça
apologia sistemática de uma só candidatura, sob pena de, não o fazendo, cometer
o crime de desobediência previsto e punido pelo artigo 348.º Código Penal.
-------------------------------------------------
Desta
deliberação cabe recurso para o Tribunal Constitucional a interpor no prazo de
um dia, nos termos do artigo 102º-B da Lei n.º28/82, de 15 de
Novembro.---------
O
plenário deliberou, ainda, dar conhecimento desta deliberação à Gerência da
“Empresa do Jornal da Madeira, Lda.”
d) Quando a deliberação impugnada foi proferida
ainda não tinha decorrido o prazo fixado pela CNE para serem apresentados os
depoimentos das testemunhas indicadas pela recorrente no âmbito dos nos
processos n.ºs 9/ALRAM-2011, 11/ALRAM-2011 e 12/ALRAM-2011.
e) O capital social da “Empresa do Jornal da Madeira
Ldª” é de 4 345 876,44, sendo a Região Autónoma da Madeira detentora de uma
quota de €4 344 878,84.
4. Fixada a matéria de facto pertinente, importa
apreciar as causas de invalidade imputadas ao acto impugnado, começando pelas
alegadamente geradoras de nulidade.
É manifestamente improcedente
a argumentação dos recorrentes no sentido de que a deliberação da CNE é nula
por vícios referentes à forma e aos requisitos externos do acto ou da
respectiva notificação.
Em primeiro lugar,
importa salientar que deficiências respeitantes à notificação, ou as
vicissitudes da divulgação do acto recorrido por outras vias, não constituem
causa de invalidade deste. São ocorrências posteriores à prática do acto, não
contendendo com a sua perfeição. Respeitarão, quando muito, a requisitos
integrativos de eficácia, não aos requisitos, elementos ou pressupostos da
deliberação impugnada, pelo que são irrelevantes em sede de apreciação de
invalidade.
Em segundo lugar, a
regra é a de que os actos dos órgãos colegiais apenas são praticados por
escrito quando a lei especialmente o exija (n.º 2 do artigo 122.º do Código de
Procedimento Administrativo). As deliberações são tomadas oralmente e
documentadas por escrito através da acta (artigo 27.º do CPA). Ora, do processo
consta certidão da acta da reunião da CNE de 30 de Agosto de 2011 (fls. 37), na
qual se certifica que o acto é da autoria do órgão colegial, que este o
proferiu por unanimidade e com o conteúdo que aí é narrado. Assim, tratando-se
de deliberação de um órgão colegial, documentado em acta cuja falsidade não foi
arguida, é despropositada a exigência dos recorrentes de que o acto fizesse
menção a uma delegação de poderes e contivesse a assinatura dos membros do
órgão, não tendo sido violado o disposto nas alíneas a) e g) do
artigo 123.º do Código de Procedimento Administrativo.
Finalmente, ainda neste
plano dos vícios atinentes à forma do acto, nenhum preceito legal ou
regulamentar obriga a que a CNE proceda à identificação ou expressa denominação
dos seus actos segundo as categorias previstas no artigo 15.º
do respectivo Regimento. Em função do seu conteúdo, as deliberações
corresponderão a uma resolução, a uma recomendação, a um parecer
ou a uma informação, mas não é elemento essencial da forma legal que
como tal se intitulem.
No caso, é
inquestionável que a CNE pretendeu tomar uma decisão que, ao abrigo de normas
de direito público, definisse a situação jurídica dos recorrentes numa situação
individual e concreta. Com efeito, resulta inequivocamente, quer dos
antecedentes procedimentais, quer da estatuição, quer da cominação acrescentada
para o seu incumprimento, que se pretendeu impor ao Director do Jornal da
Madeira a adopção de providências no sentido de que, no período de campanha
e pré-campanha eleitoral, o conteúdo do jornal em espaços de opinião passe a
satisfazer as exigências do n.º 2 do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 85-D/75, não
permitindo que nesses espaços se faça a apologia sistemática de uma só
candidatura ou força política. Neste sentido, o acto é inteligível, pelo que
não incorre no vício previsto na alínea c) do n.º 2 do artigo 133.º do
Código de Procedimento Administrativo
5. Ainda no capítulo dos vícios alegadamente
geradores de nulidade, os recorrentes censuram ao acto recorrido a violação do
núcleo essencial de direitos fundamentais [artigo 133.º, n.º 1, alínea d)
do CPA], designadamente, a liberdade de expressão (artigo 37.º da CRP) e a
liberdade de imprensa (artigo 38.º da CRP), na medida em que se traduz na
exigência de que o Director do jornal censure os artigos de opinião dos
colaboradores habituais ou solicite a pessoas que nada tem a ver com o seu
estatuto editorial que colaborem com o Jornal da Madeira.
O acto recorrido tem uma
estatuição praticamente sobreposta ao n.º 2 do artigo 7.º, do Decreto-Lei n.º
85-D/75, de 26 de Fevereiro – que estabeleceu normas sobre o tratamento
jornalístico que devia ser dado às diversas candidaturas à Assembleia
Constituinte, mas mantido em vigor pelas sucessivas leis eleitorais e aplicável
à campanha eleitoral para a eleição da Assembleia Legislativa da Região
Autónoma da Madeira (cfr. artigo 60.º da Lei Orgânica n.º 1/2006, de 13 de
Fevereiro), preceito que dispõe:
“Artigo
7.º
1 – As
diversas publicações poderão inserir matérias de opinião, de análise política ou
de criação jornalística relativas às eleições e às candidaturas, mas em termos
de o espaço normalmente ocupado com isso não exceder o que é dedicado à parte
noticiosa e de reportagem regulado nos artigos anteriores e de se observar o
disposto no número anterior.
2 –
Tais matérias não podem assumir uma forma sistemática de propaganda de certas
candidaturas ou de ataque a outras, de modo a frustrarem-se os objectivos de
igualdade visados pela lei.”
Este dever foi estendido
pelo artigo 1.º da Lei n.º 26/99, de 3 de Maio, ao período de pré-campanha,
isto é, passou a incidir sobre as publicações periódicas a partir da publicação
do decreto que marque a data do acto eleitoral ou do referendo.
A imposição às empresas
jornalísticas e aos directores das publicações periódicas do dever de velar no
sentido de que, no período de campanha e pré-campanha eleitoral, as matérias de
opinião ou de análise política atinentes às eleições não assumam uma forma
sistemática de propaganda de certas candidaturas, ou de ataque a outras de tal
modo que se frustrem os objectivos de igualdade visados pela disciplina
jurídica das campanhas eleitorais não contende com o núcleo essencial de
qualquer dos direitos compreendidos na liberdade de imprensa.
Com efeito, como os
demais direitos fundamentais, a liberdade de imprensa, incluindo a liberdade de
orientação editorial dos jornais, não é um direito absoluto, tendo os limites
inerentes à concordância prática com outros direitos fundamentais. Ora, a
Constituição garante institucionalmente a existência de períodos pré-eleitorais
definidos e especialmente destinados ao esclarecimento dos cidadãos eleitores,
em que, a par do princípio da liberdade de propaganda, avultam os princípios da
igualdade de oportunidades e de tratamento das diversas candidaturas e da
imparcialidade das entidades públicas perante elas [alíneas b) e c)
do n.º 3 do artigo 113.º da CRP]. O estabelecimento de um dever, a cargo do
director do jornal, de que é proprietária uma entidade do sector empresarial
público, de evitar que a intervenção de colaboradores externos em artigos de
opinião ou análise transforme os “espaços de opinião” do meio de comunicação em
causa em instrumento de apologia sistemática a favor de alguma ou algumas das
candidaturas em detrimento das demais é adequado e necessário para a realização
da igualdade das candidaturas.
Não se trata,
contrariamente ao que argumentam os recorrentes, de proceder a censura
relativamente às intervenções dos colaboradores permanentes externos, mas de
evitar a violação do princípio da igualdade das candidaturas. Para tanto, na
perspectiva do cumprimento dos deveres do órgão de comunicação social, não é
forçoso suspender a sua habitual colaboração, mas zelar pelo estabelecimento do
equilíbrio das colunas de opinião. O que a lei proíbe é a transformação dos
espaços que as publicações resolvam dedicar a artigos de opinião e análise
política em formas sistemáticas de propaganda de certas candidaturas.
6. E, como a deliberação recorrida considerou,
relativamente a órgãos de comunicação detidos por entidades públicas, este
dever geral estatuído pelo n.º 2 do artigo 7.º do Decreto-lei n.º 85-D/75,
surge reforçado pelo artigo 60.º da Lei Orgânica n.º 1/2006, de 3 de Fevereiro
(Lei Eleitoral para a Assembleia da Região Autónoma da Madeira) que dispõe que
os órgãos e agentes das sociedades de economia pública ou mista não devem
praticar actos que, de algum modo, favoreçam ou prejudiquem um concorrente às
eleições em detrimento ou vantagem de outros.
Efectivamente, é
improcedente o argumento de que a “Empresa Jornal da Madeira Ldª” não integra o
conceito de “sociedades de economia pública ou mista”, para efeitos do disposto
no artigo 60.º da referida Lei Eleitoral. Por duas essenciais razões. Em
primeiro lugar, por uma razão de ordem sistemática. O sector empresarial
público é integrado pelas empresas públicas e pelas empresas participadas,
considerando-se empresas públicas as sociedades constituídas nos termos da lei
comercial, nas quais o Estado ou outras entidades públicas estaduais – mutatis
mutandis, a Região ou entidades regionais – possam exercer, isolada ou
conjuntamente, de forma directa ou indirecta, uma influência dominante em
virtude de alguma das seguintes circunstâncias: a) detenção da maioria do
capital ou dos direitos de voto; b) direito de designar ou de destituir a
maioria dos membros dos órgãos de administração ou fiscalização (artigo 3.º do
Decreto-Lei n.º 558/99, de 17 de Dezembro e artigo 3.º do Decreto Legislativo
Regional n.º 13/2010/M, de 5 de Agosto de 2010). Em segundo lugar, por uma
razão de ordem teleológica. Este
conceito, que abstrai da forma jurídica para atender ao efectivo poder de
direcção, é o adequado a assegurar que os meios ou fundos públicos não são
utilizados para favorecer ou prejudicar umas candidaturas em relação a outras.
7. Importa seguidamente apreciar o vício de natureza
procedimental que resultaria de, relativamente aos processos n.º s
9/ALRAM-2011, 11/ ALRAM-2011 e 12 / ALRAM-
A CNE justifica este
procedimento pela necessidade de providenciar urgentemente em ordem a assegurar
a igualdade de tratamento das candidaturas no decurso do presente processo
eleitoral, face a indícios de desrespeito pela legalidade por parte do Jornal
da Madeira consistente na apologia sistemática de uma só candidatura em
matérias de opinião, sem prejuízo da posterior inquirição das testemunhas e
outras diligências necessárias à resolução definitiva dos processos correspondentes
às queixas apresentadas.
Com efeito, em qualquer
fase do procedimento pode o órgão competente para a decisão final ordenar
fundamentadamente as medidas que se mostrem necessárias se houver justo receio
de, sem tais medidas, se produzir lesão grave ou de difícil reparação dos
interesses públicos em causa (artigo 84.º do CPA). É a uma medida desta
natureza que materialmente corresponde a decisão da CNE.
Esta opção da CNE não
viola qualquer dos princípios do procedimento administrativo invocados pelos recorrentes.
Aliás, o que poderia estar em causa seria apenas o direito à prova no âmbito do
procedimento administrativo, uma vez que o Director do jornal foi ouvido e
participou na formação da decisão administrativa relativamente às queixas que
deram origem aos referidos processos. E a possibilidade de produção dessa prova
não é coarctada pela decisão tomada, como a explicação apresentada pela CNE
tornou claro.
Improcede, pois, esta
causa de invalidade.
8. Os recorrentes imputam à deliberação impugnada o
vício de falta de fundamentação, o que, em seu entender, geraria a sua
nulidade, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 133.º, n.º 2,
alínea d) e 125.º do Código do Procedimento Administrativo e dos artigos
37.º, 38.º e 268.º, n.º 3, da Constituição, ou, subsidiariamente,
anulabilidade, nos termos do artigo 135.º do Código do Procedimento
Administrativo.
Vejamos.
Nos termos do n.º 3 do
artigo 268.º da Constituição e do n.º 1 do artigo 124.º do Código do
Procedimento Administrativo, aplicável neste domínio por força do disposto na
parte final do n.º 1 do artigo 2.º do mesmo Código, a deliberação em causa está
sujeita às exigências de fundamentação dos actos administrativos ou em matéria
administrativa. Fundamentação que deve ser expressa, através de sucinta
exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir
em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres,
informações ou propostas (n.º 1 do artigo 125.º do CPA). Equivale à falta de
fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou
insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto (n.º 2 do
artigo 125.º do CPA).
A deliberação recorrida,
além do que expressamente reproduz, remete para a informação do Gabinete Jurídico
de que se apropria. É, pois, nesta que há-de procurar-se a satisfação dos
requisitos da fundamentação, designadamente da sua suficiência.
O conteúdo concretamente
exigível da fundamentação é variável, em função do tipo de acto e das
circunstâncias concretas do procedimento, exigindo-se que discurso
fundamentador seja idóneo para revelar o itinerário cognoscitivo e valorativo
do órgão que tomou a decisão, de modo que um destinatário normal possa ficar a
saber por que se decidiu em determinado sentido, em termos de permitir-lhe a
aceitação ou a impugnação esclarecida da decisão administrativa e a
possibilidade de controlo pelos tribunais. A suficiência da fundamentação é
mais o atributo do que é concreto do que do que do é exaustivo, sendo que aos
actos que comprimam direitos ou imponham obrigações, pelo seu carácter
restritivo e individualizado, se exige que contenham uma fundamentação mais
clara e completa.
Ora, se a fundamentação de
direito da deliberação recorrida é suficiente e esclarecedora, já o mesmo não
pode predicar-se da fundamentação de facto. Na verdade, a informação de que o
acto recorrido se apropriou, depois do historial do procedimento e de
considerações gerais de natureza jurídica, limitou-se a uma apreciação
conclusiva em função da argumentação dos recorrentes de que ao Jornal cabia
definir e prosseguir a sua linha editorial, mas sem análise concreta da
situação, designadamente mediante a indicação dos artigos de opinião que, no
espaço ocupado pelos “colaboradores externos” do jornal, consubstanciam uma
prática sistemática de propaganda a favor de determinada candidatura em
detrimento ou desfavor das restantes. Toda a fundamentação relevante neste
aspecto é, afinal, a que se encontra nos n.ºs 17 e 18 da Informação. Do que aí
se refere não é possível extrair, com a segurança necessária a uma actuação em
conformidade ou a uma impugnação eficaz, se o que se considera violar as
obrigações decorrentes do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º85-D/75 é o facto de o
elenco de colaboradores do jornal manter um carácter partidariamente monocolor
independentemente dos temas versados, o facto de todos ou alguns deles estarem
envolvidos no combate eleitoral em curso por banda de uma das forças políticas
que o disputam e continuarem, apesar disso, a subscrever os seus artigos de
opinião, ou o conteúdo concreto dessas peças e, nesse caso, quais dessas
intervenções se consideram indiciar apologia sistemática de uma das
candidaturas.
Ora, o que pode
constituir base de facto da imputação da violação do princípio do tratamento
igual e imparcial das candidaturas por parte dos órgãos de comunicação é a
prática jornalística concreta, não a argumentação do interessado, porventura
inaceitável, àcerca do regime legal e da consistência das acusações da sua
violação. Face a tal apreciação constante da “Informação” de que a deliberação
recorrida se apropriou, que se abstém de pôr em evidência os factos
considerados para adoptar a medida em causa, um destinatário normal do acto não
fica em condições de contrariar esclarecidamente, nomeadamente perante o
Tribunal, a base factual do juízo em função do qual se considerou que o Jornal
da Madeira não tem respeitado o princípio da imparcialidade e da igualdade
das candidaturas.
E não pode aligeirar-se
a exigência de fundamentação com o argumento de que se trata de uma “acção
preventiva”, sem prejuízo da ulterior averiguação dos factos em concreto, a
resolver oportunamente. A decisão, ainda que se considere tomada a título
preventivo ou com a natureza de medida provisória, pressupõe um juízo de
violação do disposto no n.º 2 do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 85-D/75 e do
artigo 60.º da Lei Orgânica n.º 1/2006, de 13 de Fevereiro. Tem de revelar, não
só as ponderações jurídicas, mas também as verificações de facto que foram
determinantes para a sua adopção.
Assim sendo, a
deliberação recorrida enferma de insuficiência de fundamentação, equivalente à
sua falta (n.º 2 do artigo 125.º do CPA). A falta de fundamentação implica a
anulabilidade do acto e não a sua nulidade, nos termos do artigo 135.º do
Código do Procedimento Administrativo, como é entendimento jurisprudencialmente
pacífico e doutrinalmente dominante.
A apreciação das demais
causas de invalidade fica prejudicada.
III. Decisão
Pelo exposto, decide-se
conceder provimento ao recurso e anular a deliberação recorrida.
Lisboa, 6 de Setembro de
2011. – Vítor Gomes – Gil Galvão – Maria João Antunes – Carlos Pamplona de
Oliveira – J. Cunha Barbosa – Catarina Sarmento e Castro – Rui Manuel Moura
Ramos.
