TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Acórdãos 78.º Volume \ 2010

289 ACÓRDÃO N.º 253/10 3. Conclusão Nesta conformidade e face ao exposto, conclui-se: 1 – Na decisão recorrida, qualificou-se como alteração substancial dos factos, a alteração da qualificação jurí­ dica, resultante, exclusivamente, da alteração do elemento subjectivo do crime, sendo tal qualificação insindicável pelo Tribunal Constitucional. 2 – Aplicando o regime previsto no n.º 1 do artigo 359.º do CPP, na redacção dada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, o juiz terá de proferir decisão de mérito que, no caso dos autos, e segundo a própria decisão, seria absolutória, apenas por não se ter provado “a intenção do arguido”. 3 – Absolvido do crime pela prática do qual o arguido vinha acusado (no caso, o crime previsto e punido no artigo 291.º do Código Penal), é altamente duvidoso que o Ministério Público, com base em certidão extraída do processo, pudesse proceder criminalmente o arguido pelo outro crime (no caso, o crime de ofensas corporais qualificadas, na forma tentada). 4 – Na verdade, sendo os factos objectivamente considerados os mesmos, num e noutro processo, poderá razoavelmente questionar-se se tal não iria contra o princípio do ne bis in iden, que tem consagração constitucional (artigo 29.º, n.º 5, da Constituição). 5 – Desta forma, poderá concluir-se que, nestes casos, a aplicação do regime previsto no n.º 1, alínea a) do artigo 359.º do CPP, poderá levar à desprotecção penal total dos bens jurídicos que se visam proteger com qualquer das incriminações. 6 – Ora, assim sendo, a norma do artigo 359.º, n.º 1, alínea a) , na dimensão em causa, é materialmente incons­ titucional por violação do princípio do Estado de direito democrático enquanto garante da efectivação de direitos liberdade e garantias, do princípio da proporcionalidade e do direito à tutela jurisdicional efectiva (artigos 2.º e 9.º, alínea b) , artigo 18.º, n.º 2, e artigo 20.º, da Constituição, respectivamente). 7- Temos que deverá confirmar-se o juízo de inconstitucionalidade formulado na decisão recorrida». Notificado, o recorrido não contra-alegou. 5. Por despacho da relatora, o recorrente e o recorrido foram notificados para se pronunciarem sobre a possibilidade de ser proferida decisão de não conhecimento do objecto do recurso, com o fundamento seguinte: «O recorrente abandonou a questão de constitucionalidade que formulou no requerimento de interposição de recurso para este Tribunal nas alegações aqui produzidas. No requerimento, peça processual que fixa o objecto do recurso de constitucionalidade, foi requerida a apre­ ciação da “inconstitucionalidade do artigo 359.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, na redacção conferida pela Lei n.º 48/2007, de 29/8, por violação do princípio do Estado de direito democrático, do princípio da proporcio­ nalidade e do direito à tutela jurisdicional efectiva, previstos, respectivamente, nos artigos 2.º e 9.º, 18.º e 20.º da Constituição da República Portuguesa; das alegações decorre que o recorrente questiona a constitucionalidade da “norma do artigo 359.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, na redacção dada pela Lei n.º 48/2007, interpretada no sentido de ser aplicável nos casos em que a qualificação da alteração como substancial, consiste numa alteração da qualificação jurídica, exclusivamente decorrente de uma alteração dos elementos subjectivos do crime”, por violação do princípio do Estado de direito democrático, do princípio da proporcionalidade e do direito à tutela jurisdicional efectiva (artigos 2.º e 9.º, alínea b), 18.º, n.º 2, e 20.º da Constituição, respectivamente)». 6. O Ministério Público veio dizer o seguinte: « 1 – Na parte decisória, a sentença de fls.148 a 154 julgou-se inconstitucional a norma do n.º 1 do artigo 359.º, do CPP, resultante da redacção introduzida pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto.