TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Acórdãos 98.º volume \ 2017

497 acórdão n.º 105/17 25. Assim sendo, mesmo que o Tribunal Arbitral – que, na formação que fez vencimento, foi composto unica­ mente pela Senhora Professora Doutora Paula Costa e Silva e pelo Senhor Professor Doutor Manuel Carneiro da Frada (…) – insista, à saciedade, em afirmar que a sua decisão se fundou (apenas) na cláusula 102.3 do Contrato de Concessão e não na Base XCVIII, ponto 3, das Bases da Concessão, facilmente se percebe que tal asserção é, numa palavra, artificial. 26. É, assim, renova-se, porque a cláusula 102.3 do Contrato de Concessão consubstancia uma pura repro­ dução da Base XCVIII, ponto 3, das Bases da Concessão e, por conseguinte, ao dizer que fundou exclusivamente o seu juízo decisório na cláusula 102.3 do Contrato de Concessão (e não na Base XCVIII, ponto 3, das Bases da Concessão), facilmente se percebe o flagrante erro em que incorreu o Tribunal Arbitral. 27. Aliás, importa referi-lo, a Base XCVIII, ponto 3, das Bases da Concessão precede e “alicerça” a cláusula 102.3 do Contrato de Concessão, circunstância que também não pode deixar de ser tida em conta para efeitos de demonstração do patente erro em que incorreu o Tribunal Arbitral, ao julgar inadmissível o recurso para o Tribunal Constitucional com o aludido fundamento. 28. É caso para dizer que afirmar – como afirmou o Tribunal Arbitral, na formação que fez vencimento – que o Acórdão Arbitral se firmou unicamente na cláusula 102.3 do Contrato de Concessão e não na Base XCVIII, ponto 3, das Bases da Concessão, não é mais do que um jogo de palavras. 29. Mas, conexo com o que se asseverou nos pontos imediatamente precedentes, importa ainda ter presente que, conforme sustentou cristalinamente o Senhor Professor Doutor Paulo Otero em Declaração de Voto que pro­ feriu no contexto do Acórdão Arbitral – posicionamento que reiterou na Declaração de Voto emitida no Despacho Reclamado –, “a inconstitucionalidade da Base XCVIII, n.º 3, das Bases da Concessão determina, em termos consequentes ou derivados, a inconstitucionalidade da cláusula 102.3 do Contrato de Concessão” (cfr. a página 275 do Acórdão recorrido). 30. É assim, precisamente, pelo seguinte: “A cláusula contratual, reproduzindo o texto de um comando legis­ lativo ferido de inconstitucionalidade, é, ela em si, também contrária à lei constitucional” (cfr. a página 275 do Acórdão recorrido). 31. Ora, neste quadro, há que concluir que o Tribunal Arbitral, ao promover um juízo de não inconstitucio­ nalidade da cláusula 102.3 do Contrato de Concessão – o que manifestamente ocorreu – também levou a cabo, ainda que de modo subentendido, um juízo de não inconstitucionalidade da Base XCVIII, ponto 3, das Bases da Concessão. 32. É caso para dizer que a umbilicalidade entre a cláusula 102.3 do Contrato de Concessão e a Base XCVIII, ponto 3, das Bases da Concessão, não admite outra conclusão. 33. É este, justamente, o entendimento do Senhor Professor Doutor Paulo Otero – que se subscreve inteira­ mente –, cujos principais trechos da sua Declaração de Voto se reproduzem, no imediato, dada a sua relevância no contexto do caso concreto: “(...) Mais: uma vez que a cláusula 102.3 do Contrato de Concessão se limita a reproduzir a Base XCVIII, ponto 3, das Bases da Concessão do Troço Poceirão-Caia da Rede Ferroviária de Alta Velocidade (v. a minha Decla­ ração de Voto, nº 5. 1.), se é verdade que a inconstitucionalidade desta última determina, em termos consequentes ou derivados, a inconstitucionalidade da cláusula 102.3 do Contrato de Concessão (v. idem , n.º 9. 1.), também é certo que o juízo de não inconstitucionalidade desta última – conhecido no Acórdão Arbitral e que, por maioria, fez vencimento – tem subjacente um juízo antecedente e implícito de não inconstitucionalidade da Base XCVIII, ponto 3, das Bases da Concessão, aprovadas pelo Decreto-Lei n.º 33-A/2010, de 4 de abril. (...) Neste último sentido, e independentemente de o meu entendimento sobre a inconstitucionalidade ter ficado vencido, o certo é que o Tribunal Arbitral, alicerçando a sua decisão na cláusula 102.3 do Contrato de Con­ cessão, manifestou um implícito juízo antecedente ou pressuposto de não desconformidade constitucional da Base XCVIII, ponto 3, das Bases da Concessão. No limite, se o Tribunal Arbitral assim não fez, se não emitiu um juízo sobre a ausência de inconstitucio­ nalidade da Base XCVIII, ponto 3, das Bases da Concessão, aplicada através da cláusula 102.3 do Contrato de