TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Acórdãos 98.º volume \ 2017
497 acórdão n.º 105/17 25. Assim sendo, mesmo que o Tribunal Arbitral – que, na formação que fez vencimento, foi composto unica mente pela Senhora Professora Doutora Paula Costa e Silva e pelo Senhor Professor Doutor Manuel Carneiro da Frada (…) – insista, à saciedade, em afirmar que a sua decisão se fundou (apenas) na cláusula 102.3 do Contrato de Concessão e não na Base XCVIII, ponto 3, das Bases da Concessão, facilmente se percebe que tal asserção é, numa palavra, artificial. 26. É, assim, renova-se, porque a cláusula 102.3 do Contrato de Concessão consubstancia uma pura repro dução da Base XCVIII, ponto 3, das Bases da Concessão e, por conseguinte, ao dizer que fundou exclusivamente o seu juízo decisório na cláusula 102.3 do Contrato de Concessão (e não na Base XCVIII, ponto 3, das Bases da Concessão), facilmente se percebe o flagrante erro em que incorreu o Tribunal Arbitral. 27. Aliás, importa referi-lo, a Base XCVIII, ponto 3, das Bases da Concessão precede e “alicerça” a cláusula 102.3 do Contrato de Concessão, circunstância que também não pode deixar de ser tida em conta para efeitos de demonstração do patente erro em que incorreu o Tribunal Arbitral, ao julgar inadmissível o recurso para o Tribunal Constitucional com o aludido fundamento. 28. É caso para dizer que afirmar – como afirmou o Tribunal Arbitral, na formação que fez vencimento – que o Acórdão Arbitral se firmou unicamente na cláusula 102.3 do Contrato de Concessão e não na Base XCVIII, ponto 3, das Bases da Concessão, não é mais do que um jogo de palavras. 29. Mas, conexo com o que se asseverou nos pontos imediatamente precedentes, importa ainda ter presente que, conforme sustentou cristalinamente o Senhor Professor Doutor Paulo Otero em Declaração de Voto que pro feriu no contexto do Acórdão Arbitral – posicionamento que reiterou na Declaração de Voto emitida no Despacho Reclamado –, “a inconstitucionalidade da Base XCVIII, n.º 3, das Bases da Concessão determina, em termos consequentes ou derivados, a inconstitucionalidade da cláusula 102.3 do Contrato de Concessão” (cfr. a página 275 do Acórdão recorrido). 30. É assim, precisamente, pelo seguinte: “A cláusula contratual, reproduzindo o texto de um comando legis lativo ferido de inconstitucionalidade, é, ela em si, também contrária à lei constitucional” (cfr. a página 275 do Acórdão recorrido). 31. Ora, neste quadro, há que concluir que o Tribunal Arbitral, ao promover um juízo de não inconstitucio nalidade da cláusula 102.3 do Contrato de Concessão – o que manifestamente ocorreu – também levou a cabo, ainda que de modo subentendido, um juízo de não inconstitucionalidade da Base XCVIII, ponto 3, das Bases da Concessão. 32. É caso para dizer que a umbilicalidade entre a cláusula 102.3 do Contrato de Concessão e a Base XCVIII, ponto 3, das Bases da Concessão, não admite outra conclusão. 33. É este, justamente, o entendimento do Senhor Professor Doutor Paulo Otero – que se subscreve inteira mente –, cujos principais trechos da sua Declaração de Voto se reproduzem, no imediato, dada a sua relevância no contexto do caso concreto: “(...) Mais: uma vez que a cláusula 102.3 do Contrato de Concessão se limita a reproduzir a Base XCVIII, ponto 3, das Bases da Concessão do Troço Poceirão-Caia da Rede Ferroviária de Alta Velocidade (v. a minha Decla ração de Voto, nº 5. 1.), se é verdade que a inconstitucionalidade desta última determina, em termos consequentes ou derivados, a inconstitucionalidade da cláusula 102.3 do Contrato de Concessão (v. idem , n.º 9. 1.), também é certo que o juízo de não inconstitucionalidade desta última – conhecido no Acórdão Arbitral e que, por maioria, fez vencimento – tem subjacente um juízo antecedente e implícito de não inconstitucionalidade da Base XCVIII, ponto 3, das Bases da Concessão, aprovadas pelo Decreto-Lei n.º 33-A/2010, de 4 de abril. (...) Neste último sentido, e independentemente de o meu entendimento sobre a inconstitucionalidade ter ficado vencido, o certo é que o Tribunal Arbitral, alicerçando a sua decisão na cláusula 102.3 do Contrato de Con cessão, manifestou um implícito juízo antecedente ou pressuposto de não desconformidade constitucional da Base XCVIII, ponto 3, das Bases da Concessão. No limite, se o Tribunal Arbitral assim não fez, se não emitiu um juízo sobre a ausência de inconstitucio nalidade da Base XCVIII, ponto 3, das Bases da Concessão, aplicada através da cláusula 102.3 do Contrato de
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