TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Acórdãos 98.º volume \ 2017

505 acórdão n.º 105/17 DECLARAÇÃO DE VOTO Voto vencida por entender que estão preenchidos os pressupostos de admissibilidade do recurso de constitucionalidade e que o Acórdão que fez vencimento não analisou, de forma ajustada ao caso, o requisito da coincidência entre a norma cuja constitucionalidade foi impugnada e a norma aplicada como ratio deci- dendi pelo tribunal recorrido. Entendeu o Acórdão, que fez vencimento, que faltava o requisito da identidade entre a norma ou interpretação normativa aplicada no acórdão recorrido – a cláusula n.º 102.3 do Contrato de Concessão – e a norma cuja constitucionalidade o recorrente impugnou no recurso interposto para o Tribunal Constitu­ cional – a Base XCVIII, n.º 3 das Bases da Concessão – integrada no Decreto-Lei n.º 33-A/2010, de 14 de abril. E isto, apesar de o conteúdo da cláusula n.º 102.3 e da Base XCVIII ser exatamente o mesmo e de estas disposições corresponderem apenas a fases distintas do processo de negociação e formalização de um contrato de concessão de obra pública celebrado entre o Estado e uma empresa privada – contrato admi­ nistrativo sujeito a normas e a princípios de direito administrativo – não esclarecendo como se processa o «passo mágico» que transforma a Base XCVIII, n.º 3 numa norma distinta da cláusula n.º 102.3, quando esta reproduz, integralmente, o conteúdo daquela, conforme se pode verificar: «102.3 – Em caso de recusa de visto prévio pelo Tribunal de Contas, as partes acordam que os custos e despesas comprovadamente incorridos pela Concessionária com a realização de todas as atividades e investimentos para a prossecução do objeto do Contrato de Concessão, incluindo quaisquer custos incorridos com a Proposta e bem assim com a proposta inicialmente apresentada, as despesas e encargos inerentes à obtenção de fundos necessários à realização de investimentos, bem como dos custos e despesas que, em resultado da referida recusa de visto, forem comprovadamente incorridos pela Concessionária com a resolução antecipada dos instrumentos de cobertura de risco de taxa de juro por esta contratados no âmbito dos Contratos de Financiamento, serão pagos, salvo acordo em contrário das partes, pelo Concedente à Concessionária, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 45.º da Lei 98/97, de 26 de agosto». «Base XCVIII (…) 3 – Em caso de recusa de visto prévio pelo Tribunal de Contas, as partes acordam que os custos e despesas comprovadamente incorridos pela Concessionária com a realização de todas as atividades e investimentos para a prossecução do objeto do Contrato de Concessão, incluindo quaisquer custos incorridos com a Proposta e bem assim com a proposta inicialmente apresentada, as despesas e encargos inerentes à obtenção de fundos necessários à realização de investimentos, bem como dos custos e despesas que, em resultado da referida recusa de visto, forem comprovadamente incorridos pela Concessionária com a resolução antecipada dos instrumentos de cobertura de risco de taxa de juro por esta contratados no âmbito dos Contratos de Financiamento, serão pagos, salvo acordo em contrário das partes, pelo Concedente à Concessionária, nos termos do disposto no n.º 6 do artigo 45.º da Lei 98/97, de 26 de agosto».  A decisão do Tribunal Constitucional, que não admitiu o recurso, baseia esta diferenciação – mera­ mente formal – entre as duas normas, nas seguintes afirmações: «Mas a questão decisiva, a que importa responder, é a seguinte: caso o Tribunal a quo chegasse à conclusão – ou esta lhe fosse imposta por via de recurso – de que a Base XCVIII é inconstitucional, manteria incólume o sentido e teor da sua decisão? Dito de outra forma: a validade e a eficácia da cláusula n.º 102.3 do Contrato, enquanto título jurídico da obrigação de compensação, poderia subsistir nos seus precisos termos caso a Base XCVIII soçobrasse por inconstitucionalidade?