TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Acórdãos 98.º volume \ 2017

522 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Daí que o n.º 3 do artigo 78.º da LTC não possa ser aplicado a casos em que o tribunal de recurso não (re)aprecia a questão jurídica que lhe é colocada pelo recorrente. Nestes casos, a decisão que o Tribunal emana não seja, à luz da correta interpretação a dar ao artigo 78.º, n.º 3, da LTC, uma “decisão proferida já em fase de recurso”, ou seja, na sequência de uma reapreciação de uma decisão anterior da qual foi interposto recurso de constitucionalidade. Em casos como o dos autos, se tecnicamente se entrou “na fase do recurso”, por os autos terem sido fisica­ mente remetidos ao Tribunal superior, tudo se passa como se tal fase não devesse ter sido processada de ime­ diato, por, no caso, se ter chegado à conclusão de que não era ainda (ao menos na ótica do Tribunal superior) o momento processual para o recurso ser conhecido e processado como tal, sendo o mesmo devolvido sem que a fase de recurso tenha, de facto, decorrido. Dir-se-á, por isso, que o Tribunal superior não pode afirmar, por um lado, que o recurso não poderia ter sido processado de imediato, nem será como tal apreciado, e, por outro, que a decisão que o decide e aquela que a mantém (após arguição de irregularidades processuais) é, ainda assim, uma “decisão proferida já em fase de recurso”. Salvo melhor opinião e o devido respeito, tal decisão não é materialmente uma “decisão proferida já em fase de recurso”, antes uma decisão que, do ponto de vista formal, sendo emanada por um Tribunal superior, se limita a relegar para final o momento para eventual conhecimento de um recurso, ou, se se preferir, apenas decide que a fase de recurso não deverá decorrer nesse momento processual, mas a final. E, se nos é permitido, compreende-se que se distingam os dois tipos de casos e que se vote, cada um deles, a um regime de subida diferente. Efetivamente, nos casos em que o Tribunal superior aprecia o objeto de recurso, em função da específica matéria do mesmo [e da (des)necessidade de o mesmo subir de imediato], esse recurso mereceu já a ponderação e a fixação legal de um regime recursório anterior, determinado (e determinável), designadamente, no âmbito do processo penal, através das regras expressas nos artigos 406.º a 408.º do Código de Processo Penal, prevendo a lei a forma de reação quando algum dos sujeitos processuais discorde da decisão que fixe esse mesmo regime. Nestes casos, a que se dirige a previsão legal expressa no n.º 3, do artigo 78.º da LTC, o regime de subida do recurso já se encontra, anteriormente, “consolidado” no âmbito do processo, tendo em conta a matéria de que se trata e a sal­ vaguarda “última” do “efeito útil” do recurso resultante do artigo 407.º, n.º 1, do CPP. Daí que seja compreensivo que o legislador tenha decidido manter o regime recursório que se encontra já consolidado em termos processuais, normalmente fixado a propósito do recurso ordinário que originou a mesma decisão de que depois se recorre para o Tribunal Constitucional. Nesses casos, compreende-se que o regime anteriormente fixado permaneça “sem mais”, leia-se, sem que exista necessidade de o tribunal recorrido ou o tribunal de recurso reeditarem a questão em função, designadamente, do objeto do recurso e também face à necessidade de assegurar o efeito útil do mesmo. Ou seja, o artigo 78.º, n.º 3, da LTC, versa sobre casos em que o recurso de constitucionalidade é interposto de uma decisão de segunda instância que é, ela própria, uma reapreciação de uma questão jurídica, reapreciação esta efetivamente levada a cabo no âmbito de um recurso que mereceu já uma anterior e “consolidada” fixação do respetivo regime de subida. Não sendo, como não é, aplicável o artigo 78.º, n.º 3, da LTC, o regime aplicável ao recurso é, s.m.o., o que resulta do disposto no artigo 78.º, n.º 4, da LTC, ou seja, “efeito suspensivo e sobe nos próprios autos”, com a válvula regulatória instituída no artigo 78.º, n.º 5, do LTC – “o Tribunal, em conferência, pode, oficiosamente e a título excecional, fixar-lhe efeito meramente devolutivo, se, com isso, não afetar a utilidade da decisão a proferir”. Por último, mas não em último, refira-se que até da previsão do n.º 5 do artigo 78.º da LTC, resulta, de forma inequívoca, que o regime recursório a atribuir ao recurso de constitucionalidade não poderá nunca “afetar a utilidade da decisão a proferir”, critério legal último que deverá, em qualquer caso, presidir à fixação do mesmo, considerando até que o direito ao recurso em processo penal é ele próprio um direito, liberdade e garantia (artigo 32.º, n.º 1, da CRP), cujo núcleo essencial não poderá nunca ser afetado [artigo 18.º, n.º 3 da CRP (dispõe o