TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Portugal

Relatórios Portugueses das Conferências dos Tribunais Constitucionais Europeus

IXª Conferência dos Tribunais Constitucionais Europeus
Protecção Constitucional e Protecção Internacional dos Direitos do Homem: Concorrência ou Complementaridade?
Relatório elaborado por António Vitorino, Juiz do Tribunal Constitucional
[Paris, França maio de 1993]

Notas de rodapé:

[1] A primeira revisão constitucional, aprovada pela Lei Constitucional nº 1/82, de 30 de setembro, extinguiu o Conselho da Revolução e instituiu o Tribunal Constitucional.

[2] Sobre o tema veja-se José Manuel M. Cardoso da Costa, “ A jurisdição constitucional em Portugal” 2ª edição, Coimbra 1992, pág. 9 e 22., bem como a bibliografia aí citada.

[3] Sobre as funções e competências da Comissão Constitucional pode ver-se JORGE MIRANDA, "Manual de Direito Constitucional", vol. I, Tomo II, 1ª ed., Coimbra, 1981, pág. 620 e ss., J. DURÃO BARROSO, "O recurso para a Comissão Constitucional", in "Estudos sobre a. Constituição", vol. III, Lisboa, 1979, pág. 707 e ss. e MIGUEL LOBO ANTUNES, " A fiscalização da constitucionalidade das leis no primeiro período constitucional: a Comissão Constitucional" in " Análise Social", vol. 81-82 (1984- 2º/3º) pág. 309 e ss.

[4] Designadamente a Lei nº 28/82, de 15 de novembro, " Lei sobre a Organização, o Funcionamento e o Processo do Tribunal Constitucional."

[5] Aprovada pela Lei Constitucional nº 1189, de 8 de julho.

[6] Tal como a Lei nº 85/89, de 7 de setembro, se limitou a adequar a, "Lei nº 28/82 às alterações decorrentes da segunda revisão constitucional.

[7] A publicação no jornal oficial do texto da Declaração foi acompanhada do seguinte aviso do Ministério dos Negócios Estrangeiros: "Determinando o artigo 16º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa que " os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados e integrados de harmonia com a Declaração Universal dos Direitos do Homem ", por ordem superior se publica o seu texto em inglês e a respectiva tradução em português ".

[8] A adesão de Portugal fora solicitada pelo Ministério dos Negócios Estrangeiros a 12 de agosto de 1976, aprovada pela Assembleia da República através da Lei nº 9/76, de 31 de dezembro e decidida em 22 de novembro desse mesmo ano, dia em que Portugal assinou a Convenção.

[9] A este propósito escreveu JORGE MIRANDA, " Manual de Direito Constitucional", Tomo IV, Coimbra, 1988, pág. 212 que " um correcto confronto das normas constitucionais, mesmo no texto inicial, e das da Convenção mostraria não se justificarem as reservas quanto ao "lock-out” (não garantido pelo artigo 11º da Convenção), quanto ao serviço cívico (admissível face às alíneas b) e d) do artigo 4º, nº3 da Convenção), quanto às expropriações (pois o artigo 82º, nº 2, da Constituição apenas autorizava não determinava expropriações sem indemnização), quanto ao ensino (pois a garantia dos direitos dos pais constante do artigo 2º do lº Protocolo encontra-se, Com mais rigor, nos artigos 36º, nº 5, e 43º da Constituição). Tão pouco eram necessárias as reservas quanto à prisão disciplinar (não contemplada senão em 1982 pela Constituição) e quanto à vedação da propriedade privada da televisão (de acordo com o entendimento dominante do artigo 10º da Convenção). (...)
O problema foi ultrapassado quase por completo com a recente Lei nº12/87, de 7 de abril, pela qual foram retiradas seis das reservas”

[10] Em função do regime de prisão disciplinar constante do RDM aprovado pelo Decreto-Lei nº 142/77, de 9 de abril.

[11] Em virtude do disposto no artigo 309º da Constituição (actual artigo 294º) que determinava que o regime da Lei nº 8/75, de 25 de julho, com as alterações introduzidas pelas Leis nº 16/75, de 23 de dezembro e nº 18/75, de 26 de dezembro (todas leis constitucionais do período transitório), se manteria em vigor para efeitos de incriminação e julgamento dos agentes e responsáveis da polícia política do regime autoritário derrubado em 1974.

[12] Esta reserva decorria do facto de a Constituição proibir, nos termos do nº 6 do artigo 38º, a propriedade privada da televisão. Tal proibição foi eliminada na segunda revisão constitucional ( 1989). Não obstante, a reserva em causa havia sido já retirada por força do artigo 1º da Lei nº 12/87, de 7 de abril.

[13] Proibição essa constante do nº 3 do artigo 57º da Constituição na sua redacção actual. Esta reserva foi retirada pelo artigo 1º da Lei nº 12/87, de 7 de abril.

[14] Por força do disposto no artigo 276º da Constituição. Esta reserva foi retirada pelo artigo lº da Lei nº 12/87, de 7 de abril.

[15] A Constituição proíbe, no nº 4 do seu artigo 46º, a existência de organizações que perfilhem a ideologia fascista. Esta reserva foi retirada pelo artigo lº da Lei nº 12/87, de 7 de abril, comentada nos seguintes termos por JORGE MIRANDA, "Manual de Direito Constitucional", Tomo IV, cit., pág. 212: "(...) a reserva respeitante às organizações de ideologia fascista deveria manter-se enquanto se mantivesse o artº 46º, nº 4, da Constituição ( visto que a proibição dessas organizações não é uma restrição que caiba no artº 11 nº2 da Convenção, mas antes uma verdadeira inversão ou quebra material de princípios constitucionais)."

[16] O preceito constitucional em causa, o nº 2do artigo 82º da redacção originária, foi eliminado na primeira revisão constitucional, em 1982. Em consequência disso, esta reserva foi retirada pelo artigo 2º da Lei nº 12/87, de 7 de abril.

[17] Em virtude do disposto nos artigos 43º e 75º da Constituição. Estas reservas foram igualmente retiradas pelo artigo 2º da Lei nº 12/87, de 7 de abril.

[18] Quanto à primeira, JORGE MIRANDA, op. cit., pág. 212, considera "de duvidosa razão de ser, visto que o novo artº 27º, nº 3, alínea c), da Constituição garante recurso para o tribunal competente" e no concernente à segunda entende-a como "sem alcance prático". Registe-se ainda que quanto ao Protocolo Adicional nº 7 o procedimento se encontra incompleto em virtude de o instrumento de adesão não ter sido ainda depositado nos termos previstos.

[19] A este propósito podem ver-se ANDRE GONÇALVES PEREIRA, "O Direito Internacional na Constituição de 1976", in "Estudos sobre a, Constituição", vol. I, Lisboa, 1977, pág. 37 e ss., ANDRE GONCALVES PEREIRA e FAUSTO DE QUADROS, "Manual de Direito Internacional Público", 3ª edição, Coimbra, 1993, pág. 107 e ss., NUNO A. A. BESSA LOPES, " A Constituição e o Direito Internacional", Lisboa, 1979, ALBINO . DE AZEVEDO SOARES, "Relações entre o Direito Internacional e o Direito Interno", Coimbra, 1979, JORGE MIRANDA, " A Constituição de 1976 - Formação, Estrutura, Princípios fundamentais", Lisboa, 1978, pág. 298 e ss., GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, " Constituição da República Portuguesa Anotada", 1º vol., 2ª ed., Coimbra, 1984 (anotação ao, artº 8º), AFONSO QUEIRÓ, " Relações entre o Direito Internacional e o Direito Interno ante a última revisão constitucional portuguesa ", in "Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra", vol. XLIII, 1972, pág. 67 e ss., e também " A Hierarquia das Normas de Direito Administrativo Português", separata ao "Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra", 1985" pág. 6, MIGUEL GALVÃO TELES, " Eficácia dos Tratados na Ordem Interna Portuguesa", Lisboa, 1976, pág. 42 e ss., ANTÓNIO BARBOSA DE MELO, " A Preferência da lei posterior em conflito com normas convencionais recebidas na ordem interna ao abrigo do nº 2 do artigo 8º da Constituição da República" in "Colectânea de Jurisprudência", ano IX, 1984, t. 4, pág. 11 e ss. e RUI MOURA RAMOS, " A Convenção Europeia dos Direitos do Homem - sua posição face ao ordenamento jurídico português" in "Documentação e Direito Comparado", Boletim do Ministério da Justiça, 1981, nº 5, pág. 148 e ss..

[20] Como escrevem GOMES CANO'TILIIO e VITAL MOREIRA, "Constituição da República Portuguesa Anotada"1º volume, 2ª ed, Coimbra, 1984, pág. 91, a ratificação, mesmo que não seja uma condição de validade das respectivas normas na ordem externa é desde logo, condição da sua recepção na ordem interna."

[21] Publicado no Diário da República, I Série, de 11 de outubro de 1988.

[22] Constante dos artigos 167º (matérias absolutamente reservadas ao Parlamento) e 168º (matérias onde pode haver delegação de poderes legislativos ao Governo na ordem interna), ambos da Constituição. Neste último caso inserem-se as matérias respeitantes a direitos, liberdades e garantias, como adiante veremos com maior pormenor.

[23] Entre os quais se compreendem, como adiante se referirá com maior pormenor, os decretos governamentais de aprovação de convenções internacionais que caibam na esfera de competência do Governo.

[24] Isto é, respeitarem aos direitos fundamentais que constam do Título II, da Parte I da Constituição (sejam direitos, liberdades e garantias pessoais - artigos 24º a 47º -, sejam direitos, liberdades e garantias de participação política - artigos 48º a 52º -, sejam direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores - artigos 53º a 57º -).

[25] Designadamente no domínio dos direitos económicos, sociais e culturais (Título III da Parte I da Constituição).

[26] Após a revisão constitucional de 1982, pois até então o artigo 169º, nº 2, da Constituição dispunha que tal aprovação revestia a forma de lei. Tal entendimento explica porque é que a CEDH foi aprovada por lei, tal como os protocolos adicionais anteriores a 1982, e os protocolos posteriores foram aprovados por resolução do Parlamento, em virtude da nova redacção dada na primeira revisão constitucional ao citado artigo (cfr. nº4 na redacção de 1982, actual nº 5 do citado preceito).

[27] A falta de publicidade dos actos em causa implica a sua ineficácia jurídica, nos termos do nº 2 do mesmo artigo 122º da Constituição.

[28] Consideraremos por ora apenas as regras de Direito Internacional Convencional com excepção das de Direito das Comunidades Europeias, a que adiante aludiremos em especial.

[29] O preceito abrange apenas os tratados internacionais e já não os simples acordos e envolve alguma dificuldade na densificação do conceito de "violação de uma disposição fundamental". A este propósito escrevem GOMES CANOTILHO e VIT AL MOREIRA, op. cit., pág. 509 : " O seu sentido parece ser (...) o de referenciar aquelas regras ou normas de competência, procedimento ou forma que, embora não incidentes sobre a regularidade da ratificação, assumem grande relevância quanto à distribuição de competência e à forma dos actos ( exs.: aprovação de tratados pelo Governo em matéria de competência política e legislativa da Assembleia da República (...); negociação ou celebração de tratados sem a participação das Regiões Autónomas, quando esta seja devida (...)".

[30] Cfr. artigos 57º a 61º da Lei nº 28/82, de 15 de novembro, Lei Orgânica sobre a Organização, o Funcionamento e o Processo do Tribunal Constitucional.

[31] Registe-se que no caso de confirmação pela maioria requerida e de ratificação pelo Presidente, sempre poderá o Tribunal Constitucional, em sede de fiscalização sucessiva, nos termos e condições a que adiante aludiremos, declarar a inconstitucionalidade com força obrigatória geral das normas do tratado em questão.

[32] Presidente da República, Presidente da Assembleia da República, Primeiro-Ministro, Provedor de Justiça (Ombudsman), Procurador-Geral da República, um décimo dos Deputados à Assembleia da República {actualmente 23) e ainda dos Ministros da República, das assembleias legislativas regionais, dos presidentes dos governos regionais e de um décimo dos deputados à respectiva assembleia legislativa regional quando o pedido de declaração de inconstitucionalidade se fundar em violação dos direitos das regiões autónomas (dos arquipélagos dos Açores e da Madeira).

[33] Contudo, o Tribunal pode, nos termos do nº 4 do mesmo preceito limitar os efeitos dessa declaração com fundamento em razões de segurança jurídica, equidade ou interesse público de excepcional relevo

[34] Tal como é obrigatório o recurso do Ministério Público no caso de os tribunais aplicarem num processo norma anteriormente julgada inconstitucional pelo Tribunal Constitucional.

[35] Em caso de provimento, ainda que apenas parcial, do recurso, os autos baixam ao tribunal de onde provieram para que este, consoante for o caso, reforme a decisão ou a mande reformar em conformidade com o julgamento da questão de constitucionalidade (artigo 80º , nº 2 da Lei nº 28/82).

[36] Neste contexto, como adiante se referirá com maior pormenor, foram chamadas à colação pelos recorrentes e enquanto parâmetro do juízo de constitucionalidade que pretendiam ver formulado sobre normas - de direito interno, regras da Concordata celebrada entre Portugal e a Santa Sé, da Declaração Universal dos Direitos do Homem, da Lei Uniforme sobre Letras e Livranças, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos.

[37] Foram dois os casos em que tal sucedeu:
- no Acórdão nº 32/88 (publicado no Diário da República, II Série, de 13 de abril de 1988), o Procurador-Geral da República requereu ao Tribunal a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral das normas do Decreto nº100/80, de 9 de outubro e do Decreto nº 68/84, de 17 de outubro, que aprovaram, para ratificação, a Convenção nº 96 sobre "agências de colocação não gratuitas", adoptada pela Conferência Geral da Organização Internacional do Trabalho (OIT): o Tribunal não tomou conhecimento do pedido porquanto, embora aprovada e ratificada, sobreviera uma decisão de suspensão do procedimento normativo da Convenção, de que resultou que, à data do pedido, ainda não havia sido publicitada a aludida ratificação ( conforme exigia o disposto na alínea b) do nº 1 do artigo 122º da Constituição) nem tão pouco comunicada, para fins de registo, ao director-geral da Repartição Internacional do Trabalho, pelo que o Tribunal entendeu estar-se perante uma norma ainda não perfeita nem actual, logo insusceptível de controlo sucessivo de constitucionalidade;
- no Acórdão nº 168/88 (já citado) em que um grupo de Deputados à Assembleia da República pretendia ver apreciada a conformidade constitucional de diversas normas de revisão e de execução do Acordo de Defesa entre Portugal e os Estados Unidos da América de 1951, referentes a facilidades concedidas nos Açores a forças dos E.U.A. (" Acordo das Lajes"), e de normas do acordo pelo qual Portugal autorizava os Estados Unidos da América a instalar em território nacional uma estação electro-óptica para vigilância do espaço exterior (GEODSS) : o Tribunal decidiu não tomar conhecimento do pedido na parte em que as normas em causa não se podiam ter por normas perfeitas e actuais, logo insusceptíveis de controlo sucessivo de constitucionalidade, bem como na parte em que a alegada inconstitucionalidade orgânica havia sido prejudicada pela ulterior aprovação parlamentar do Acordo das Lajes, e declarou a inconstitucionalidade com força obrigatória geral do Acordo GEODSS, em virtude de o mesmo não revestir a forma de decreto, nos termos do nº 2 do artigo 200º da Constituição, não bastando para o efeito a mera troca de notas diplomáticas. Neste caso o Tribunal decidiu limitar os efeitos da declaração, que assim se reportou ao momento da publicação da decisão em causa no jornal oficial e, por isso, não teve a eficácia ex tunc que a Constituição normalmente comina para aquele tipo de declaração de inconstitucionalidade.

[38] Neste sentido, JOÃO RAPOSO, “As condições de admissão das queixas individuais no sistema da Convenção Europeia dos Direitos do Homem” , in “Estado & Direito”, nº 2 – 2º semestre de 1988, pág. 59.

[39] Cfr. JORGE MIRANDA, "Manual de Direito Constitucional" cit., vol IV, pág. 153 e ss., VITAL MOREIRA e GOMES CANOTILHO, "Constituição da República Portuguesa anotada” cit., pág. 159 e HENRIQUE MOTA, “Le príncipe de la liste em matière de droits fondamentaux” in P.Bon "La justice constitutionnelle au Portugal", Paris, 1989.

[40] JORGE MIRANDA, "Manual" cit., pág. 153.

[41] A regra da não-tipicidade suscita relevantes questões de compatibilização entre os direitos fundamentais de origem legal ou internacional com o elenco dos directamente consagrados na Constituição, tanto mais quanto é de entender que a aludida cláusula aberta não se refere apenas aos direitos, liberdades e garantias enunciados no Título II da Parte I da Constituição, mas também abranger os direitos económicos, sociais e culturais constantes do Título III da mesma Parte I. A este propósito refere JORGE MIRANDA, "Manual" cit., pág. 156 e 157: "(...) Quando é atribuído um novo direito, tal nunca deixa de ter implicações nos direitos já existentes da mesma pessoa ou categoria de pessoas ou nos das outras pessoas; não podem ser previstos por lei ordinária tantos e tais direitos que briguem com os direitos constitucionalmente consagrados; não podem ser aditados novos direitos indefinidamente.(...)Uma coisa é a ilimitadamente da personalidade humana, outra coisa é a ilimitabilidade da lista de direitos em que se concretize. Nenhum direito é absoluto ou ilimitadamente elástico e cada novo direito tem de coexistir com os demais direitos, sem quebra da unidade (aliás, mais valorativa do que lógica) do sistema."

[42] Como exemplos de direitos fundamentais materiais (não formais) refere JORGE MIRANDA, "Manual" cit., pág. 159, como provenientes de lei os seguintes:' o direito ao nome (artº 77º do Código Civil), as garantias quanto a interdições por anomalia psíquica, surdez-mudez ou cegueira (artº 138º e segs. do Código Civil), o direito da fundação (artº 185º e segs. do Código Civil), o direito de recusa de exames e tratamentos hospitalares (artº 80º e 82º do Estatuto Hospitalar aprovado pelo Decreto-Lei nº 48.357, de 27 de abril de 1968), o direito a assistência religiosa nos hospitais (artº 80º, nº4, do mesmo Estatuto), os direitos do arguido em processo disciplinar do trabalho (artº 31º do regime do contrato individual de trabalho, aprovado pelo Decreto-Lei nº 49.408 de 24 de novembro de 1969), o direitos dos trabalhadores à manutenção da categoria profissional ( artº 21º, nº 1, alínea d) e 23º do mesmo diploma), a liberdade de associação patronal (Decreto- Lei nº 215-C/75, de 30 de abril), os direitos fundamentais dos reclusos (como o direito a trabalho remunerado – artºs 4º, nº 1, e 63º e segs. do Decreto-Lei nº 265/79, de 1 de agosto -, o direito a visita – artº 22º e segs - , a liberdade de religião e culto e o direito a assistência moral e espiritual – artº 89º e segs.- e o direito de consentir em tratamento médico que favoreça a reinserção social – artº 99º -), o direito de constituição de comissões de trabalhadores na função pública (artº 41 da Lei nº46/79 , de 12 de setembro ) e o direito de renúncia à cidadania portuguesa (artº 8º da Lei nº 37/81, de 3 de outubro).

[43] Seguimos de novo o elenco fornecido por JORGE MIRANDA, "Manual " cit., pag. 160. Cumpre referir que este elenco, elaborado pelo autor antes da revisão constitucional de 1989, haverá de ser submetido a reapreciação, especialmente em virtude do aditamento de um novo nº 5 ao artº 30 ("Limites das penas e das medidas de segurança"), onde se passou a dispor que "os condenados a que sejam aplicadas pena ou medida de segurança privativas da liberdade mantêm a titularidade dos direitos fundamentais, salvas as limitações inerentes ao sentido da condenação e às exigências próprias da respectiva execução".

[44] Com efeito, o nº 2 do artigo F do Tratado de Maastricht ("Tratado que institui a União Europeia") dispõe que "A União respeitará os direitos fundamentais como os garante a Convenção Europeia de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, assinada em Roma em 4 de novembro de 1950, e tal como resultam das tradições constitucionais comuns aos Estados-membros, enquanto princípios gerais de direito comunitário".

[45] Na realidade, o Tribunal Constitucional foi confrontado em 1990 com um recurso interposto de uma decisão do Tribuna1 da Relação do Porto que não admitia recurso ordinário de uma sentença da primeira instância que havia decidido um litígio referente a direitos sobre águas subterrâneas. Face à lei portuguesa, atendendo ao diminuto valor da causa, a decisão de primeira instância não comportava recurso. Uma das partes, ao pretender ver reapreciada a questão em causa, recorreu para o Tribunal Constitucional da norma do Código de Processo Civil que inviabilizava tal recurso ordinário (artº 678º, nº 1), visando a declaração de inconstitucionalidade de tal norma processual civil.
Neste recurso de constitucionalidade, os recorrentes invocaram o "direi- to a um duplo grau de jurisdição", consagrado no artº 20º da Constituição portuguesa e, em si mesmo, princípio geral de direito comunitário, decorrente do artigo 1682-A do Tratado de Roma ( artigo aditado pelo Acto Único Europeu que previa a criação do Tribunal de Primeira Instância). Nesta última vertente, os recorrentes pretenderam que o Tribunal Constitucional procedesse ao "reenvio prejudicial" (art2 177Q do Tratado C.E.E.) da questão ao Tribunal de Justiça das Comunidades.
O Tribunal Constitucional português considerou a questão assim suscitada pelos recorrentes como "não-pertinente" para efeitos de resolução do litígio, uma vez que não estava em causa matéria referente à protecção dos direitos fundamentais dos cidadãos, pelo que não procedeu ao pretendido "reenvio prejudicial".

[46] E a afirmação que explicitamente se contém no Acórdão nº 371/91, publicado no Diário da República, II Série, de 10 de dezembro de 1992.

[47] Cfr. ANDRÉ GONÇAL VES PEREIRA, "O Direito Internacional na Constituição", in Estudos sobre a Constituição, vol. I, Lisboa, 1977, pág. 37 e segs., NUNO A. A. BESSA LOPES, "A Constituição e o Direito Internacional", Lisboa, 1979, ALBINO DE AZEVEDO SOARES, "Relações entre o Direito Internacional e o Direito "Interno", Coimbra, 1979, JORGE MIRANDA, "A Constituição de 1976 - Formação, Estrutura, Princípios Fundamentais ", Lisboa, 1978, pág. 298 e segs., GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, "Constituição da República Portuguesa Anotada", lº vol., Coimbra, 1984 (anotação ao artº 8º, pág. 90 e segs.), AFONSO QUEIRO, "Relações entre o Direito Internacional e o Direito Interno ante a última revisão constitucional portuguesa", in Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, vol. XLIII, 1972, pág. 67 e segs., e, também, "A Hierarquia das Normas de Direito Administrativo Português", separata do Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, 1985, pág. 6 e segs., MIGUEL GALVÃO TELES, "Eficácia dos Tratados na Ordem Interna Portuguesa", Lisboa, 1976, pág. 22 e segs., ANTÓNIO BARBOSA DE MELO, "A Preferência da lei posterior em conflito com normas convencionais recebidas na ordem interna ao abrigo do nº 2 do artº 8º da Constituição da República", in Colectânea de Jurisprudência, ano IX, 1984, T. 4, pag. 11 e segs., RUI MOURA RAMOS, "A Convenção Europeia dos Direitos do Homem - sua posição face ao ordenamento jurídico português " in Documentação e Direito Comparado, Boletim do Ministério da Justiça, 1981, nº 5, pág. 148 e segs. , J. SILVA CUNHA, " Direito Internacional. Público I ", Coimbra, 1988, pág. 39 e segs., GOMES CANOTILHO, "Direito Constitucional", SA ed., Coimbra, 1991, pág. 913 e segs., e NUNO PIÇARRA, "O Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias como Juíz Legal e o Processo do artigo 177º do Tratado CEE - As relações entre a ordem Jurídica Comunitária e as Ordens Jurídicas dos Estados- Membros na Perspectiva dos Tribunais Constitucionais", Lisboa, 1991, pág. 78 e segs..

[48] São excepções a esta corrente dominante ANDRE GONÇAL VES PEREIRA (op. cit., pág. 40), J. SILVA CUNHA (op. cit., pág. 39) e ANTONIO BARBOSA DE MELO (op. cit., pág. 39) que, sem embargo de diferentes aproximações metodológicas, propendem a identificar uma paridade hierárquico - normativo entre normas convencionais internacionais e os actos legislativos internos (reconhecendo, por isso, à lei interna posterior primazia sobre o direito internacional convencional já recebido) e, em certa medida, GOMES CANOTILHO (op.cit., pág. 1002) que acaba por não tomar uma posição inequívoca sobre o assunto.

[49] Cfr., entre muitos outros, os seguintes Acórdãos da 1ª Secção , todos publicados na II Série do Diário da República: nº 27/84 ( 4 de julho de 1984) , nº 62/84 (de 29 de dezembro de 1984), nº 24/85 (de 20 de maio de 1985), nº 67/85 (de 15 de junho de 1985), nº 118/85 (de 12 de setembro de 1985), nº 122/85 (de 16 de setembro de 1985), nº 123/85 (de 17 de setembro de 1985), nº 124/85 (de 18 de setembro de 1985), nº 158/85 (de 7 de janeiro de 1986), nº 409/87 (de 2 de janeiro de 1988), nº431/87 (de 12 de fevereiro de 1988), nº 458/87 (de 11 de março de 1988), nº 424/89 (de 15 de setembro de 1989), nº 66/91 (de 5 de julho de 1991) e nº 100/92 (de 18 de agosto de 1992).

[50] Após reconhecer a competência do Tribunal, a 1ª Secção conclui no sentido de a desconformidade em causa quanto à Lei Uniforme não comportar inconstitucionalidade, por entender que a referida convenção internacional, quanto ao artº 48º, e referente aos títulos passados e pagáveis em Portugal, já não vigora na ordem interna por força da cláusula rebus sic stantibus.

[51] Cfr ., entre muitos outros, os seguintes Acórdãos da 2ª Secção, todos publicados na II Série do Diário da República :nº 47/84 (de 14 de julho de 1984), nº 88/84 (de 4 de fevereiro de 1985), nº 107/84 (de 18 de fevereiro de 1985),nº118/84 (de 26 de fevereiro de 1985),nº 118/84 (de 5 de março de 1985), nº 4185 (de 15 de março de 1985), nº 7/85 (de 16 de março de 1985),nº8/85 (de 18 de março de 1985), nº 16/85 (de 21 de março de 1985), nº 21/85 ( de 22 de março de 1985), nº 33/85 (de 22 de março de 1985), nº 38/85 (de 10 de abril de 1985), nº 66/85 (de I de junho de 1985), nº 88/87 . (de 16 de abril de 1987), nº 101/87 (de 12 de maio de 1987), nº 407/87 (de 31 de dezembro de 1987), nº 413/87 (de I de fevereiro de 1988), nº 47/88 (de 9 de maio de 1988), nº 266/89 (de 6 de junho de 1989), nº 448/89 (de 21 de setembro de 1989), nº 154/90 (de 7 de setembro de 1990), nº 281/90 (inédito) e nº 185/92 (de 18 de setembro de 1992).

[52] Trata-se, na redacção do preceito decorrente da revisão constitucional de 1989, dos casos de desconformidade de norma de acto legislativo face a lei com valor reforçado [nº 3, alínea a)] , de norma de diploma regional face ao estatuto da região autónoma ou face a lei geral da República [nº 3, alínea b)] e de norma de diploma emanado dos órgãos de soberania da República face ao estatuto de uma região autónoma [nº 3, alínea c)] , onde a relação de desvalor em causa é expressamente considerada pela Constituição como de "ilegalidade ".

[53] Sobre o sentido e o alcance desta inovação, em especial quanto aos limites da sua própria admissibilidade constitucional, cfr. JORGE MIRANDA, " Direito Constitucional - Aditamentos ", Lisboa, 1990, pág. 162 e segs., e NUNO PIÇARRA, " O Tribunal de Justiça das Comunidades Como Juiz Legal " cit., pág. 107.

[54] Aprovada pelo Decreto-Lei nº 23.721, de 29 de março de 1934 confirmada e ratificada pela Carta de 10 de maio de 1934 e publicada no suplemento ao Diário do Governo de 21 de junho do mesmo ano. A adesão de Portugal à referida Convenção foi feita sem reservas e encontra-se em vigor na ordem interna portuguesa.

[55] Cfr. Acórdão nº 371/91, publicado na IIn Série do Diário da República, de 10 de dezembro de 1991.

[56] Segundo JORGE MIRANDA, "Manual" cit., vol. IV, pág. 149, alguns artigos da Declaração esclarecem utilmente normas constitucionais, evitam dúvidas, superam divergências de localizações ou de formulações e propiciam perspectivas mais ricas dos que as do texto de Direito interno, referindo como exemplos:

- o artigo 1º da Declaração, ao ligar a dignidade da pessoa humana à razão e consciência de que todos os homens são dotados;
- o artigo 2º, 1ª parte da Declaração, ao esclarecer que as causas de discriminação indicadas o são a título exemplificativo ("nomeadamente") e não a título taxativo;
- o artigo 2º da Declaração, 2ª parte, ao parecer impor um tratamento por igual aos estrangeiros (completando os artigos 13º, nº 2, e 15º, nº 1, da Constituição );
o artigo 7º, 2ª parte, ao atribuir direito a protecção igual contra qualquer discriminação (o que é um sentido mais activo do princípio de igualdade, a aproximar da regra do artigo 18º, nº 1, da Constituição );
- o artigo 9º, ao estabelecer que ninguém pode ser arbitrariamente exilado (visando um corolário dos artigos 33º, nº 1, e 44º, nº 2, da Constituição);
- o artigo 16º, nº1, ao falar em " direito de casar e de constituir família " (o que reforça o nexo entre casamento e família que, embora muito menos claramente, já pode vislumbrar-se no artº 36º, nº 1, da Constituição);
- o artigo 16º, nº 2, ao estipular que o casamento exige o livre e pleno consentimento dos esposos (o que só está implícito no artigo 36º, nº 1, da Constituição );
- o artigo 22º, 2ª parte, ao fazer depender a realização dos direitos económicos, sociais e culturais do esforço nacional e da cooperação internacional, de harmonia com a organização e os recursos do país ( como está apenas pressuposto nos artºs 9º e 81º, da Constituição);
- o artigo 26º, nº 2, ao estabelecer que a educação deve visar à plena expansão da personalidade humana e ao reforço dos direitos do homem e das liberdades fundamentais ( o que se compagina bem com o artº 73º, nº2 2, in fine, da Constituição);
- o artigo 26º, nº 3, ao declarar que aos pais pertence a prioridade do direito de escolha do género de educação a dar aos filhos ( o que parece mais forte formulação da garantia contida no artº 36º, nº 5, e não é sem consequências sobre os artºs 43º, 74º e 75º, da Constituição)."

[57] Conforme referem GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, "Constituição Anotada" cit., lº vol., pág. 159, "a Declaração Universal dos Direitos do Homem não assume a natureza de direito constitucional, visto que a Constituição não efectua aqui uma recepção da Declaração enquanto tal, antes remete para ela como parâmetro exterior", do que resulta que " o princípio da interpretação conforme à D.U.D.H. e de preenchimento de conceitos indeterminados de acordo com ela só vale na medida em que chegue a um sentido ainda constitucionalmente admissível não podendo justificar interpretações em contradição com o texto e a razão de ser da norma constitucional ou com a função e contexto do conceito constitucional indeterminado.

[58] É o caso de AFONSO QUEIRÒ, "Lições de Direito Administrativo", Coimbra, 1976, págs. 325 e 326, para quem a Declaração tem força jurídica superior à da própria Constituição enquanto interpretada sem o subsídio dessa Declaração. Cfr. ainda PAULO OTERO, "Declaração Universal dos Direitos do Homem e Constituição", in "O Direito", 1990.

[59] É o caso de JORGE MIRANDA, "Manual" cit." pág. 151, que entende que a Declaração não prevalecerá face a normas constitucionais emergentes do poder constituinte originário, mas já prevalecerá face a normas constitucionais decorrentes de revisão constitucional, atenta a natureza derivada deste tipo de poder constituinte.

[60] Cfr. supra, Introdução, ponto 1.

[61] O Acórdão nº 108, de 25 de julho de 1978 (publicado no Apêndice ao Diário da República, de 29 de dezembro de 1978) e o Acórdão nº 120, de 5 de dezembro de 1978 (publicado no Apêndice ao Diário da República, de 8 de maio de 1979) versavam sobre o regime de punição dos funcionários e agentes da PIDE/DGS constante da Lei nº 8/75, de 25 de julho (lei constitucional provisória do período entre abril de 1974 e a entrada em vigor da nova Constituição, em 1976), cuja subsistência era expressamente ressalvada pelo disposto no artº 309º da Constituição ( cfr .supra Introdução -3. sobre as razões da reserva formulada ao artº 7 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem pela Lei nº 64/78).

[62] Cfr. Parecer da Comissão Constitucional nº 2/81, publicado nos Pareceres da Comissão Constitucional, 14º volume, págs. 123 e ss.

[63] Lei nº 2135, de 11 de julho de 1968, artigo 52º.

[64] Juízo este formulado em virtude de as mulheres não prestarem normalmente serviço militar efectivo.

[65] Designadamente, a Carta das Nações Unidas [artigos 1°, nº 3, 55º, alínea c) e 76º, alínea c)], a Declaração Universal dos Direitos do Homem ( artigos lº, 2º e 7º), a Convenção Relativa ao Estatuto dos Refugiados ( artigo 3º), a Convenção nº 111 da Organização Internacional do Trabalho ( artigo 1º, nº 1), a Convenção da UNESCO relativa à luta contra a discriminação no campo do ensino ( artigo 1º, nº 1) e os Pactos Internacionais da O .N .U. ( artigo 2º, nº 2 do pacto referente aos direitos económicos, sociais e culturais e artigo 2º, nº 1, do pacto relativo aos direitos civis e políticos).

[66] Publicado no Diário da República, II Série, de2 de maio de 1984

[67] Publicado no Diário da República, II Série, de 10de maio de 1984.

[68] Publicado no Diário da República, II Série, de 12 de junho de 1985.

[69] O nº 3 do artigo 26º do Decreto-Lei nº 85-C/75, de 26 de fevereiro.

[70] Registe-se que o aresto não menciona a norma da Convenção Europeia que havia sido invocada na decisão recorrida, nem como parâmetro autónomo nem como elemento adjuvante do juízo de constitucionalidade formulado, antes reportando-se à Declaração Universal, por força de expressa imposição constitucional.

[71] 0 primeiro publicado no Diário da República -II Série, de 22 de agosto de 1988, e o segundo no mesmo local e Série, de 17 de setembro de 1988.

[72] O artigo 1817º do Código Civil.

[73] Como se escreveu no aresto em causa, "fica de antemão excluído que na resposta à questão sub judice caiba afinal considerar as citadas Declaração e Convenção autonomamente, isto é, independentemente dos princípios e normas constitucionais que para tanto venham a julgar-se relevantes.(...) Quer isto dizer, por outro lado, que é antes à luz dos referidos princípios e normas constitucionais que haverá de resolver-se a questão em apreço. E no contexto deles, quando muito, é que poderiam levar-se em conta os instrumentos internacionais invocados, enquanto elementos coadjuvantes da clarificação do sentido e alcance dê tais normas e princípios. Isso, porém, seria coisa diversa de tomá-los como padrões autónomos de um juízo de constitucionalidade, mas seria, sem dúvida, um procedimento não só seguramente admissível, como até recomendável, face à indicação consignada no artigo 16º da Constituição."

[74] O artigo 48º, nº 1, do Código Penal.

[75] Sobre esta matéria, no mesmo sentido e como mesmo fundamento havia sido proferido o Acórdão nº 440/87, publicado no Diário da República, II Série, de 17 de fevereiro de 1992.

[76] Publicado no Diário da República, II Série, de 17 de setembro de 1990. Cfr. o comentário a este aresto de JORGE MIRANDA, na crónica da justiça constitucional em Portugal referente ao ano de 1990, publicada no " Annuaire International de Justice Constitutionnelle -1990", Presses Universitaires d' Aix-Marseille, pág. 842.

[77] O seu artigo 508º, nº 3.

[78] Recorde-se que estava em causa um acção cível. Já quanto ao processo criminal, o Tribunal recordou no mesmo aresto que quer a Constituição quer a Declaração Universal postulam que " a realização de uma audiência pública de julgamento seja um trâmite essencial do respectivo iter processual, enquanto elemento insuprível de garantia de uma completa possibilidade de defesa do réu, e de salvaguarda de um integral contraditório " .

[79] Cfr., entre outros, os Acórdãos nº 219/89 (publicado na II Série do Diário da República, de 30 de junho de 1989), nº 340/90 (publicado no mesmo local e Série, de 19 de março de 1991) e nº 401/91 (publicado no mesmo local, I Série-A, de 8 de janeiro de 1992).

[80] Do seguinte teor: "O processo criminal assegurará todas as garantias de defesa".

[81] Previsto e punido pelo artigo 288º do Código Penal.

[82] Que dispõe que "o processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório".

[83] A questão em causa foi objecto de queixa individual junto da Comissão Europeia dos Direitos do Homem, já recebida por esta, nos termos a que adiante aludiremos

[84] E não só este, mas qualquer outro juiz que seja chamado a aplicar preceitos constitucionais ou legais em sede de direitos fundamentais.

[85] Particularmente significativo é o facto de na revisão constitucional de 1982 se ter equacionado a possibilidade de aditar expressamente no artigo 16 da Constituição uma referência à Convenção Europeia dos Direitos do Homem como elemento interpretativo e integrador dos direitos, fundamentais, à semelhança do que já hoje se passa com a Declaração Universal (cfr .o projecto de revisão constitucional da Aliança Democrática, - subscrito por Deputados do P. S. D ., C. D. S. e P. P. M. - publicado no Diário da Assembleia da República, II Legislatura, 2ª Série, nº 57, de 27 de abril de 1981), solução rejeitada com fundamento no escasso efeito útil de tal aditamento, se não mesmo no carácter limitativo que tal remissão, em certos casos, poderia acarretar para alguns direitos constitucionalmente consagrados, designadamente os dos trabalhadores (cfr. debates na Comissão Eventual de Revisão Constitucional, 5º Suplemento ao nº 108, da 2ª Série do Diário da Assembleia da República, de 8 de outubro de 1981 e no Plenário do Parlamento, no mesmo local, 1 Série, nº 101, de 11 de junho de 1982).

[86] Cfr., entre outros, .GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, "Constituição Anotada" cit., pág. 92, BARBOSA DE MELO, " A Preferência da Lei posterior. .." cit., pág. 21, ANTONIO VITORINO, " A Adesão de Portugal às Comunidades Europeias. A problemática da aplicabilidade directa e do primado do Direito Comunitário face ao nosso ordenamento jurídico"';, Lisboa, 1984, pág. 33, JOAO MOTA DE CAMPOS, "As Relações da Ordem Jurídica Portuguesa com o Direito Internacional e o Direito Comunitário à Luz da Revisão Constitucional de 1982 ", Lisboa, 1985, pág. 397 e ANDRE GONÇALVES PEREIRA e FAUSTO DE QUADROS, "Manual de Direito Internacional Público", 3ª edição, Coimbra, 1993, pág. 124.

[87] Publicado no Diário da República, I Série, de 9 de março de 1989.

[88] Sobre este Acórdão pode ver-se A. PINTO, "L 'aplication du droit communautaire au Portugal", in Revue Française de Droit Administratif, nº 6 (6), Nov.-Déc. 1990.

[89] Publicado no Diário da República, II Série, de 18 de outubro de 1991, referente a um processo principal onde estava em causa um litígio referente a propriedade das águas subterrâneas de um prédio rústico.

[90] Uma vez que o artigo 168º-A, aditado pelo Acto Único Europeu, ao consagrar o Tribunal de Primeira Instâncias não oferecia, em si mesmo, dúvidas de interpretação, enquanto o que os recorrentes pretendiam era saber se desse preceito se poderia retirar um princípio de garantia (geral) de um duplo grau de jurisdição.

[91] Cfr. JOSE LUIS DA CRUZ VILAÇA, com a colaboração de LUIS MIGUEL PAIS ANTUNES e NUNO PIÇARRA "Droit Constitutionnel et Droit Communautaire. Le cas portugais" in Rivista de Diritto Europeo ", nº 2, Aprile-Giugno 1991, pág. 310.

[92] Acórdãos nº 70/92 e nº 194/92 publicados no Diário da República, II Série, respectivamente, de agosto de 1992 (suplemento ) e de 25 de agosto de 1992.

[93] Tal como já na segunda revisão constitucional foi proposto pelo projecto de revisão apresentado pelos Deputados do Partido Comunista Português. Sublinhe-se, contudo, que esta proposta visava acrescentar ao actual modelo constitucional uma via nova de acesso à justiça constitucional e não uma substituição integral do modelo de fiscalização concreta delineado após a revisão constitucional de 1982 (v .g. a substituição do actual modelo de recurso de constitucionalidade processado apenas após o esgotamento dos recursos ordinários que caibam no processo principal por um modelo de excepção de inconstitucionalidade - com eventuais efeitos suspensivos sobre a causa e que retirasse ao juiz do processo a própria faculdade de apreciação da constitucionalidade das pertinentes normas a aplicar na solução do caso).

[94] Considerando o movimento processual de casos decididos referente a recursos e reclamações em sede de fiscalização concreta desde 1988 até 1992, teremos o seguinte quadro:
1988: 578
1989: 294
1990: 343
1991: 453
1992: 378 (dado provisório)

[95] Em sentido contrário, FAUSTO QUADROS, "O princípio da exaustão dos meios internos na Convenção Europeia dos Direitos do Homem e a ordem jurídica portuguesa", Separata da Revista da Ordem dos Advogados, Ano 50, I, Lisboa, abril de 1990, pág. 148, ao considerar que " o sistema de garantia dos direitos e das liberdades dos cidadãos é um sistema complexo, pesado e imperfeito. (...) Imperfeito por duas razões: porque os meios graciosos e contenciosos funcionam lentamente (...) e porque o cidadão português não dispõe dos meios mais eficazes que o Direito Constitucional coloca ao dispor do indivíduo para a defesa dos seus direitos e das suas liberdades, designadamente; a queixa constitucional."

[96] Segundo JOÃO RAMOS DE SOUSA, "Seis Causas Contra Portugal no Tribunal Europeu dos Direitos do Homem", in "Sub Judice - justiça e sociedade", 1991/1 – setembro - dezembro, pág. 11, entre 1984 e 1990 foram apresentados ao Tribunal Europeu dos Direitos do Homem seis casos contra Portugal por atrasos na justiça e em 1990 a Comissão Europeia dos Direitos do Homem admitiu mais vinte e três queixas contra o Estado português com o mesmo fundamento.

[97] Cfr. neste sentido JOÃO RAPOSO, "As condições de admissão das queixas individuais..." cit. , pág. 65.

[98] "O Princípio da Exaustão..." cit., pág. 150.

[99] "As condições de admissão..." cit., pág. 60.

[100] O Caso Baraona (Joaquim Pereira Baraona), sobre o qual incidiu o Acórdão do Tribunal Constitucional nº 324/86, publicado no Diário da República, II Série, de 19 de março de 1987, que versava sobre um caso de ,atraso na administração da justiça (o processo esteve seis anos nos tribunais administrativos sem decisão).

[101] A sentença em causa está publicada na compilação "Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Jurisprudência 1984-1987", in BJC, Cortes Generales, Madrid, 1988, pág. 1135 e ss.

[102] Cfr. supra 3.2.

[103] A consagração da queixa constitucional seria, sem dúvida, em tese geral, um elemento adicional de reforço da garantia dos direitos fundamentais dos cidadãos, mas o seu modus operandi poder-se-ia revelar como paralizante da acção do Tribunal em função de um acréscimo de casos a acrescer ao já avultado número de processos existente. A bondade da solução, até por contraste com o sistema de protecção internacional, dependeria, pois, em boa parte da concreta regulação das condições de formulação dessas queixas constitucionais.