José Manuel Cardoso da Costa
Sessão de encerramento da Conferência - Construção da Democracia e Justiça Constitucional
24 de dezembro de 2024
Salão Nobre da Academia das Ciências de Lisboa
José Manuel M. Cardoso da Costa
Presidente do Tribunal Constitucional 1989/2003 *
1. Podem descortinar-se e identificar-se na justiça constitucional duas diferentes, mas convergentes, linhas genealógicas: – uma, remontando ao constitucionalismo dualista alemão pré-imperial, do século XIX; – a outra, ao constitucionalismo norte-americano pós-independência, e mais especificamente à sua conformação federal, com a Constituição de 1787.
Pelo que à primeira diz respeito, trata-se de que as monarquias alemãs oitocentistas fizeram o seu trânsito para o modelo constitucional através de uma como que «transacção», em que o poder monárquico, mantendo a sua legitimidade originária e, consequentemente, outorgando ele próprio a Constituição, aceitou, no entanto, indo ao encontro do movimento liberal do tempo, que a seu lado se instituísse um outro poder, o poder de uma câmara representativa dos cidadãos, com o qual passava a partilhar o exercício da função política da soberania. Este «dualismo» de poder, em que tal função passou a exprimir-se, postulava, decerto, o equilíbrio (sempre potencialmente instável) entre os seus dois polos, e o respeito mútuo das correspondentes competências – e daí que houvesse postulado também a instituição de uma instância, por assim dizer «arbitral», que garantisse aquele equilíbrio, resolvendo as disputas ou conflitos de poder que viessem a ocorrer no seu quadro: eis como vão surgir, nas monarquias germânicas, com a natureza e o desiderato acabado de referir, os primeiros «tribunais de Estado», assim chamados, e com eles, nesse espaço, a primeira configuração de uma «justiça constitucional».
Quanto à segunda das linhas genealógicas apontadas, reconduz-se a sua origem, ou fonte primeira, ao reconhecimento, que no constitucionalismo norte-americano ocorreu, desde os seus começos, da competência, logo dos tribunais dos Estados e, depois, da Supreme Court federal, para o exercício da judicial review da leis, faculdade havida como algo de conatural à sua função (uma função de simples «julgamento») e, por isso, havida também como naturalmente decorrente da, ou imposta pelo carácter da Constituição como paramount law: assim sendo, haviam os tribunais de a esta reconhecer a primazia, quando confrontada com direito a ela inferior que a contradissesse. Pode, com grande probabilidade, afirmar-se que este entendimento não esteve fora da convicção, nem dos constituintes da Convenção de Filadélfia, nem dos Congressos dos Estados de cuja aprovação dependia a ratificação da Constituição da União; mas é nos Federalist Papers, pela pena de Alexander Hamilton, que tem uma expressão inequívoca, a qual já antecipa a confirmação definitiva que vem a receber, como é larga e geralmente conhecido, na opinion do Chief Justice Marshall emitida no caso Marbury v. Madison, de 1803.
2. A tradição dos «tribunais de estado» das monarquias germânicas oitocentistas teria encontrado um primeiro e novo desenvolvimento, agora no plano «federal», na tentativa constitucional que se traduziu na «Constituição da Igreja de S.Paulo» (exactamente assim conhecida: Paulskirchenverfassung), saída da assembleia reunida em Frankfurt, em Março de 1849 – mas que logo se malogrou; e também não foi na Constituição imperial bismarckiana, de 1871, que veio a encontrar esse desenvolvimento. Mas veio a recebê-lo na Constituição da República de Weimar, de 1919 – e é essa tradição que, depois do interregno nacional-socialista, continuou a ser acolhida na Grundgesetz de Bonn, de 1949, com a atribuição ao Bundesverfassungsgericht de uma larga competência para conhecer e dirimir «litígios» ou «conflitos constitucionais», sejam inter-orgânicos, sejam inter-federais. E foi essa tradição que se alargou, entretanto, a outras Constituições europeias contemporâneas, como a Constituição italiana ou a espanhola.
Por seu turno, quanto à faculdade de judicial review da legislação, veio a impor-se e a representar um traço verdadeiramente constitutivo e caracterizador do constitucionalismo americano até aos dias de hoje – pese o debate, que nele nunca se encerrou, sobre a mesma legitimidade do instituto, ou, de todo o modo, sobre a sua extensão, face – nem mais! – do que ao princípio democrático da soberania popular, fundamento da legitimidade da lei.
Ora, foi precisamente a aparente dificuldade de compaginar com tal princípio o reconhecimento de um poder judicial de controlo da lei que esteve na base da demora centenária do acolhimento, no constitucionalismo europeu, de um tal poder ou faculdade – marcado esse constitucionalismo, de modo especialmente acentuado, como longamente esteve, pela recondução pura e simples do princípio da «soberania do povo» e do dogma da lei como expressão da «vontade geral» a uma indiscutida supremacia parlamentar. A história constitucional francesa é, a este respeito, exemplo paradigmático.
A resistência à possibilidade de um controlo contencioso da lei sofre, no entanto, um primeiro rompimento no período de entre as duas guerras, rompimento que encontrou a sua expressão marcante, e que ficou como paradigma, na Constituição austríaca de 1920, com a criação de um «tribunal constitucional» (assim designado) directa e expressamente vocacionado para o controlo da constitucionalidade das normas de direito ordinário. Para tanto contribuiu, de modo determinante, a influência do normativismo kelseneano e da concepção da Stufenlehre, combinada (ainda aqui) com a preocupação da garantia do equilíbrio federativo da Constituição – o que explica que aquele controlo surgisse, originária e primacialmente, sob o ângulo da observância pelo legislador das regras da repartição de competência normativa estabelecida entre a Federação e os Länder. E ao tribunal austríaco se juntaram, ainda no mesmo período, o «tribunal constitucional» da Constituição da Checoslováquia, também de 1920, e, mais tarde, o «tribunal de garantias constitucionais» da Constituição da República Espanhola, de 1931.
É só, porém, com a progressiva evolução do constitucionalismo, e a transição do constitucionalismo liberal inicial para um constitucionalismo democrático, não só pluralista como extremadamente concorrencial, no quadro de um Estado cujos fins e cujo âmbito de actuação sofreram uma modificação e um alargamento radicais, e com o consequente desengano e abandono da crença na identificação da vontade parlamentar com uma «vontade geral» expressa necessariamente numa loi raisonnée, e a substituição dessa crença pela consciência de que no Parlamento se exprime, sim, uma vontade «maioritária», sempre politicamente condicionada, e, com frequência, finalisticamente orientada – o que vale por dizer que a lei nunca se furta, em maior ou menor medida, a uma dimensão «política» (uma dimensão de escolha, entre várias soluções possíveis, quando não contingentes, determinada pela doutrina ou a orientação ideológica da maioria), tudo a lembrar e a reclamar o reforço da «normatividade» da Constituição, enquanto regra mínima de convivência cívica – é só neste outro e novo quadro político-constitucional (que é ao cabo o que se desenvolve desde a segunda metade do século passado, com o fim da 2ª guerra mundial) que se gera no espaço europeu o «ambiente ecológico», por assim dizer, que não só propicia o cabimento, como mesmo impõe a necessidade da instituição de um poder judicial de controlo da lei, que garanta a sua não desconformidade com a regra básica da Constituição.
Tal ocorreu seguindo o modelo austríaco dos anos 20, ou seja, através da criação de tribunais próprios, aos quais foi confiada a função de garantia ou o papel de guarda da Constituição – em suma, através da instituição de uma nova ordem jurisdicional, distinta e autónoma das tradicionais. Tribunais próprios – que permitissem conferir à garantia da Constituição o seu modo mais eficaz, podendo ir à anulação da lei que a contrarie; tribunais próprios – que pudessem atender à especificidade das questões jurídico-constitucionais (cujo tratamento não estava na tradição judiciária europeia comum), nomeadamente quando traduzida na aplicação de «princípios» (e tendo de confrontar-se com o entendimento deles, expresso ou implícito, feito pelo legislador democrático) e ao relevo ou relevância na esfera «política» da resolução dessas questões; tribunais próprios – que, em razão de tudo isso, fossem objecto de uma composição e de um estatuto constitucional específico, adequados à função que lhes era cometida. É assim que, além do ressurgimento do tribunal austríaco, são criados o Tribunal Constitucional alemão-federal, pela Grundgesetz de Bonn, de 1949, e o Tribunal Constitucional italiano, pela Constituição transalpina de 1947, mas só vindo a ser efectivamente instituído depois; e é assim que sucessivamente, no decurso dos anos, instâncias de idêntica natureza vêm a ser criadas em variados outros países europeus, à medida que a correspondente situação político-constitucional, e a sua mudança ou a sua evolução no sentido antes indicado, o propiciam ou mesmo impõem.
3. Ora, foi precisamente no contexto de uma mudança dessa ordem – quando a mesma vem a ocorrer e a instalar-se entre nós, no seguimento do movimento militar de 25 de Abril de 1974 e superadas as vicissitudes político-militares e sociais entretanto ocorridas – que veio a ser criado o Tribunal Constitucional português: ele veio, pois, responder, e de modo similar ou paralelo, à mesma problemática, de garantia ou reforço da garantia da Constituição, suscitada no quadro do constitucionalismo democrático contemporâneo: também entre nós se assistiu, com a Constituição da República de 1976, a uma intensa revalorização normativa da Constituição – de uma Constituição destinada a promover e ordenar o funcionamento plural do processo político no âmbito de uma sociedade politicamente diversificada e contrastante e mesmo caracterizada por acentuadas clivagens ideológicas – que se impunha eficazmente salvaguardar.
No caso português, porém, algo mais importa considerar – como bem se sabe. E o que antes de tudo importa lembrar é que o constitucionalismo português vinha acolhendo expressamente, desde a primeira Constituição republicana, de 1911, e ao contrário do comum das Constituições europeias, o princípio da competência da generalidade dos tribunais para o controlo da constitucionalidade das normas jurídicas, no contexto dos «feitos» submetidos ao seu julgamento – ou seja o modelo do chamado «controlo difuso» da constitucionalidade, modelo que na Constituição de 1933 se conservou. Era um traço original, e sem dúvida precursor, do nosso constitucionalismo, mas que, em boa verdade, ao longo das suas mais de seis décadas de vigência, em pouco mais ficou do que numa afirmação de princípio, com despiciendo relevo prático. Daí que essa tradição anterior não tivesse força para contrariar a instituição entre nós de uma justiça constitucional autónoma, e antes a memória e a experiência da sua limitada expressão haja representado, ao contrário, um factor mais para a consagração de um outro sistema de justiça constitucional, centrado na criação de um tribunal constitucional.
Em segundo lugar, importa recordar, mais uma vez, que a instituição do Tribunal Constitucional não ocorreu logo na versão originária da Constituição de 1976, em razão do período constitucional transitório que ela estabeleceu – de partilha entre o poder político civil e o poder político militar – período em que o Conselho da Revolução se reservou a titularidade de último garante da Constituição e do controlo da constitucionalidade da lei, ainda que, neste ponto, assessorado pela que foi então designada Comissão Constitucional – tudo nos termos que ficaram definidos no 2º Pacto Constitucional, celebrado entre o MFA e os partidos parlamentares constituintes, e foram depois vertidos no texto da Constituição. Só que, nos termos desse mesmo Pacto, não se quis ir ao ponto de abolir o poder de intervenção no controlo da constitucionalidade tradicionalmente reconhecido aos tribunais portugueses – donde que haja sido imperioso prever um enlace entre essa competência judiciária e a competência que agora era privilegiadamente confiada ao Conselho da Revolução e mais precisamente à Comissão Constitucional. Ora, a solução não foi – como chegou a propor-se – a de «reduzir» aquela competência judiciária, fazendo subir à Comissão, a título prévio, as questões de constitucionalidade suscitadas nos tribunais, que estes tivessem por pertinentes, mas antes a de manter por inteiro tal competência, sujeitando, porém, à revisão da Comissão, através de um recurso obrigatório, as decisões em que se concluísse pela inconstitucionalidade da lei. E assim se abriu caminho a que, findo o período transitório, e substituída a competência constitucional da Comissão e do Conselho da Revolução pela do Tribunal Constitucional, se houvesse continuado a manter integralmente, ainda agora, a competência de controlo difuso da constitucionalidade pelo comum dos tribunais (a faculdade do seu acesso directo à Constituição), combinada com a do Tribunal Constitucional pela via de um recurso das decisões daqueles na matéria, agora alargado a todas elas e à possibilidade do recurso de parte. E eis assim como, havendo a Constituição portuguesa caminhado, na senda europeia, para a instituição também de uma justiça constitucional autónoma, situada no Tribunal Constitucional, o seu sistema ou modelo global de justiça constitucional acabou por configurar-se como um sistema ou modelo original – um sistema ou modelo que pode qualificar-se de «modelo misto», diferindo do que é comum no constitucionalismo europeu contemporâneo.
4. Instituído no contexto que ficou descrito, para assegurar a função de último garante da Constituição, o Tribunal Constitucional português veio a perfilar-se, assim, como uma pedra basilar do edifício do nosso Estado de direito democrático, uma verdadeira pedra angular para o funcionamento constitucional do Estado e o exercício do poder público. E, decorridos mais já mais de quarenta anos sobre o início do seu funcionamento, não se duvidará de que cumpriu e vem cumprindo com efectividade o desígnio para que foi criado. Por isso, só pode surpreender que, embora apenas esparsamente, se possa ouvir ainda, apesar de tudo, alguma voz pondo em dúvida a sua justificação e o seu lugar institucional (como que regressando à desconfiança que a criação do Tribunal, na verdade, não deixou de gerar em certos meios jurídicos, mas desconfiança que estou certo de se encontrar já, de há muito, definitivamente ultrapassada).
Não entrarei, assim, em tal questão. Salientarei antes a extensão e a importância da jurisprudência – da vastíssima jurisprudência – produzida pelo Tribunal, no âmbito só do controlo da constitucionalidade e da legalidade (e assim deixando de lado a relativa a outras áreas de competência, havidas como de ordem ou grau constitucional, que entretanto lhe foram atribuídas). Pode dizer-se que tal jurisprudência tem percorrido todos os capítulos da Constituição, nela podendo identificar-se quatro grandes áreas temáticas: – a respeitante à definição da competência dos órgãos de soberania, onde avulta a determinação do âmbito da reserva legislativa parlamentar e a correlativa delimitação da competência legislativa concorrencial do Governo; – a relativa à autonomia político-administrativa das regiões autónomas e à determinação do âmbito da competência legislativa regional; – a respeitante aos princípios constitucionais de ordem económico-social, em particular à fixação do alcance das directrizes da «constituição económica», jurisprudência com grande relevância e impacto em certo período, mas que terão decrescido depois da 2ª revisão constitucional; – por útimo – mas ainda uma vez aqui, the last but not the least – a inumerável jurisprudência incidindo sobre o núcleo básico da parte material da Constituição, é dizer, sobre o princípio do Estado de direito democrático e as suas implicações e sub-princípios (como os da igualdade, da proporcionalidade e da protecção da confiança) e sobre os direitos fundamentais das pessoas, em particular os direitos, liberdades e garantias, nas vertentes várias em que são acolhidos pela Constituição, mas igualmente os direitos sociais. Entretanto, a estas áreas jurisprudenciais talvez possa e deva acrescentar-se, mais recentemente, uma outra (com decisões não isentas inteiramente de controvérsia), tendo a ver com a resolução das implicações, no plano constitucional, da vigência in foro domestico, com a pretensão de primazia sobre o direito interno, do direito da União Europeia.
Será incontroverso que em todos estes domínios a jurisprudência do Tribunal Constitucional tem desempenhado um papel, que diria insubstituível, na efectivação, consolidação e desenvolvimento da ordem jurídico-constitucional. Numa formulação de síntese pode dizer-se que o Tribunal tem contribuído decisivamente para assegurar o respeito pela regra da divisão e separação dos poderes e do correlativo equilíbrio político-constitucional, nas suas múltiplas vertentes, postulados pela Constituição, e para garantir, por outra parte, que o ordenamento jurídico nacional, no contínuo do seu dinamismo e evolução, com ela se mantenha em permanente e substantiva consonância.
5. Pedra basilar do edifício do Estado de direito democrático, o exercício da função do Tribunal Constitucional, no ponto nuclear dela, que é o do controlo da constitucionalidade da lei, e que temos vindo a considerar, reveste-se, no entanto, de particular melindre e levanta – não há que escondê-lo – um problema sério, o qual pode mesmo qualificar-se como «o problema» que essa função suscita: trata-se – como já decorre de algo que antes se disse – de que a «legitimidade» do Tribunal para o controlo da lei, mormente quando este não se cinge à verificação da observância de regras de competência ou de procedimento, «concorre» com a legitimidade democrática de conformação legislativa, detida, seja pelo Parlamento, seja pelo Governo, e conferida pelo voto dos cidadãos. Ora, nem sempre é fácil e nítido estabelecer a fronteira entre uma e outra.
Decerto que não cabe a um tribunal constitucional, em via de máxima, envolver-se no debate e apreciar a correcção e a oportunidade dos objectivos políticos do legislador, nem valorar a adequação e a eficácia das decisões por ele tomadas ou os prognósticos por ele assumidos quanto aos resultados delas: numa fórmula extremamente impressiva de Ronald Dworkin, deixada naturalmente a propósito da Supreme Court americana, mas com indiscutível validade geral, aos tribunais não cabe decidir matters of policy, mas unicamente matters of principle. Só que justamente os «princípios» – diferentemente das «regras» jurídicas tecnicamente acabadas, susceptíveis de mais ou menos precisa interpretação e aplicação – comportam um largo espectro de sentido e um múltiplo e diversificado âmbito aplicativo e exigem, na sua aplicação, delicadas operações mediadoras de ponderação e concretização, que muito frequentemente não permitem lograr um juízo unívoco.
Daí que não raro – sobretudo em questões de fronteira – as decisões dos tribunais constitucionais (do nosso, como de todos os outros em que a votação dos juízes é nominalizada) sejam tiradas por maioria, e mesmo por estreitíssima maioria; e daí também que essas decisões (mesmo quando amplamente sufragadas pelo colégio judicial), não raro sejam objecto, não apenas de controvérsia jurídico-doutrinária, mas de intensa crítica e debate no espaço político-partidário e no espaço público. Trata-se de um sestro a que nenhum tribunal constitucional ou similar logra furtar-se, pois que as suas decisões, incidindo sobre a lei, reflectem-se sobre, e condicionam a escolha, a programação e a efctivação de políticas públicas, ou vão permitir e conformar a ordenação da vida pessoal e social em termos a que nem sempre subjaz um consenso comunitário. [É por isso que ainda Dworkin afirma, sem mais peias, que a Supreme Court, volens nolens, acaba por ter de decidir «importantes questões políticas», e que Otto Bachof sublinha que nas decisões dos tribunais constitucionais se verificará sempre «uma certa relação de tensão entre o direito e a política»].
6. Posto que é assim, seja-me permitido concluir deixando, a propósito da problemática acabada de evocar, duas reflexões.
A primeira delas será para referir que, pesem todas as dificuldades referidas, pesem todas as situações mais polémicas suscitadas por uma decisão de um tribunal constitucional – e, mais uma vez, também do nosso –, não direi que sempre, mas atrever-me-ei a dizer que de um modo geral, ela acaba por revelar-se, a prazo mais ou menos dilatado, como um factor de amortecimento da controvérsia, sendo a sua virtualidade pacificadora de tensões e estabilizadora da ordem jurídica que fica e prevalece. Trata-se do que Rene Marcic, numa curiosa caracterização, chama de «efeito ventilador» da justiça constitucional – de efeito de ventilação e arejamento do espaço público. E isto – importa sublinhá-lo- quer se trate de decisões no sentido da inconstitucionalidade e correctoras das opções do legislador, quer se trate de decisões de sentido inverso, em que o tribunal, concluindo pela não inconstitucionalidade das normas, lhes confere um complemento ou suplemento de legitimação.(É, esta última, uma vertente frequentemente esquecida da função dos tribunais constitucionais – mas que não é menos importante, e implica, a meu ver, que os mesmos não possam ser simplistamente qualificados como instâncias contra-majoritárias).
A segunda reflexão é para sublinhar que – justamente porque, em razão do antes referido, a Constituição não logra sempre impor-se com uma univocidade de sentido, e para que as decisões dos tribunais constitucionais possam ser convincentes e desencadear o maior ou menor efeito pacificador que se destacou – importa assegurar uma sua composição «plural» sob o ponto de vista das «referências culturais», e mesmo ideológicas, dos seus juízes, que seja o reflexo das diferentes «sensibilidades constitucionais», direi assim, tendo curso na comunidade jurídica e política – de modo que, assim sendo, através do debate ou mesmo da dialéctica interna do tribunal, se possam ultrapassar, quanto possível, os condicionamentos emergentes da pré-compreensão de cada juiz, para se obter por aí a objectividade viável, tantas vezes tão-só precária, na esfera do direito.
Ora, não pode questionar-se que o regime instituído entre nós para a designação dos juízes constitucionais – tantas vezes incompreendido e injustificadamente desqualificado – é de molde a satisfazer essa exigência, essa verdadeira «regra de ouro» da composição do Tribunal, e tem permitido e propiciado, ao longo dos anos, que, com maior ou menor dificuldade, ela venha cumprindo-se. Ao ponto de não poder haver dúvida de que o Tribunal Constitucional português é seguramente, entre os tribunais constitucionais europeus, dos que melhor cumpre essa «regra de ouro» de uma sua composição plural.
Seria, pois, uma pena, uma grande pena, e um grave retrocesso institucional e democrático, que – esquecendo regras não escritas, espontaneamente assumidas desde o início pelos partidos que, por mor da sua representatividade parlamentar, são naturalmente determinantes na escolha dos juízes constitucionais, e regras assumidas também no seio do Tribunal, no âmbito do processo de cooptação dos juízes designados por essa via – se viesse a cair na tentação de dificultar a integração no Tribunal de juízes que perfilhem uma qualquer das sensibilidades constitucionais imperantes no país, e que por isso nele hão-de ter representação. Espero – no duplo sentido de que espero e confio – que tal não venha a suceder.
*Atenta a natureza do texto, destinado a uma intervenção oral, omitem-se quaisquer indicações bibliográficas – como também se omitem as palavras inicias de circunstância. Porém, não quer o autor deixar de registar quanto o honrou o convite do Tribunal Constitucional, e do seu Presidente, para proferir essa intervenção – e o privilégio, que a ocasião para si representou, de voltar a uma casa a que o ligam tão longos e fortes laços e de nela reencontrar, com os seus actuais membros, tantos outros que antes a serviram, em particular no tempo que ao autor foi comum.